【摘要】 隨著電子計算機技術(shù)的迅速發(fā)展，特別是電子商務的成為一種非常便捷的網(wǎng)絡功能，隨之而來的相關(guān)法律糾紛應運而生。此類糾紛，必然會關(guān)系到電子證據(jù)法律定位問題及審判實踐中的審查認定問題。近年來，電子證據(jù)在法律上的定位日益引起理論界諸多熱議。已成為理論界和實務界共同關(guān)注的焦點。因我國當前針對電子證據(jù)的立法不完善，電子證據(jù)尚未獲得明確的法律地位，在此背景下，法院如何審理涉及電子證據(jù)的案件，這無疑考驗法官的的法律智慧，同時也對審判此類案件的法官的專業(yè)技能提出新的要求。

關(guān)鍵詞：法律地位  電子商務  電子證據(jù)   專業(yè)技能

一、電子證據(jù)的概念

目前，在法律上電子證據(jù)并沒有作出明確的規(guī)定。關(guān)于電子證據(jù)只能從邏輯學的角度進行分析和理解。實踐中要準確使用電子證據(jù)，必須要對其概念作一辦界定。按照現(xiàn)行法律規(guī)定歸入法，電子證據(jù)究竟屬于書證、抑或是是視聽資料？

1、民事訴訟法（1991年）。在第63條證據(jù)的種類里，只規(guī)定了七種,物證、書證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結(jié)論以及勘驗檢查筆錄，有"視聽資料"，無電子證據(jù)這一證據(jù)分類。其余兩大訴訟法的情況也是如此。傳統(tǒng)的視聽資料與電子證據(jù)在表現(xiàn)形式上是完全不同的。民事訴訟法制訂在1991年，當時的中國法律實務界幾乎沒有計算機電子證據(jù)的摡念到現(xiàn)在計算機技術(shù)高速發(fā)展的時代，是否可以把電子證據(jù)歸入視聽資料，在法學界是存在比較大的爭議的。

2、最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定（２００１年）。作為民事證據(jù)的權(quán)威司法解釋，其第二十二條規(guī)定："調(diào)查人員調(diào)查收集計算機數(shù)據(jù)或者錄音、錄像等視聽資料的，應當要求被調(diào)查人提供有關(guān)資料的原始載體。"在這里，是把計算機數(shù)據(jù)作為視聽資料。

3、最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定（2002年）其第十二條："根據(jù)行政訴訟法第三十一條第一款第（三）項的規(guī)定，當事人向人民法院提供計算機數(shù)據(jù)或者錄音、錄像等視聽資料"。從高法的這兩個有關(guān)民事行政證據(jù)的司法解釋看，最高人民法院是把計算機數(shù)據(jù)這一電子證據(jù)作為視聽資料來看待的。

司法解釋不能突破立法的框架，在訴訟法證據(jù)法對電子證據(jù)沒有規(guī)定之前，勉強把電子證據(jù)歸類到視聽資料，也是無可厚非的。但是，這種歸類卻與《合同法》的規(guī)定相抵觸。

4、合同法（1999年）。其第十一條：書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。從合同法的規(guī)定看，是把數(shù)據(jù)電文作為合同的書面形式，也就是書證。這與高法的上述司法解釋將電子證據(jù)作為視聽資料是完全不同的。

從上述法律規(guī)定看，合同法將電子證據(jù)列為書證，民事行政訴訟證據(jù)規(guī)則把電子證據(jù)歸入視聽資料，可以看出立法司法界對電子證據(jù)歸類的矛盾態(tài)度。

5、《廣東省電子交易條例》。這是我國第一部關(guān)于電子商務的地方法規(guī)。其第八條：在電子交易過程中，安全的電子簽名與書面簽名具有同等效力。第九條：以安全的電子簽名方式簽署的電子記錄為安全的電子記錄。這一地方電子商務方面的立法，實際上是把電子證據(jù)當做書證看待，這與合同法的規(guī)定是一致的。但是，其中的電子數(shù)字簽名，數(shù)字認證的規(guī)定，卻是把電子證據(jù)作為一個獨有的證據(jù)種類看待的。

6、加拿大《統(tǒng)一電子證據(jù)法》，美國的《統(tǒng)一計算機信息交易法》和《統(tǒng)一電子交易法》，新加坡的《電子商務法》等等。這些國家的電子證據(jù)立法基本上是把其作為一個獨立證據(jù)種類，對其審查標準及電子簽名和電子認證進行了相應的規(guī)定。

7、聯(lián)合國電子商務示范法。該商務示范法第九條第一款指出：在任何法律程序中，在應用有關(guān)證據(jù)的任何規(guī)則時，如果涉及一條數(shù)據(jù)電文作為證據(jù)的可接受性，就不能以它僅僅是一條數(shù)據(jù)電文為理由予以拒絕，更不能在當它是提供者在合理情況下所能提供的最好證據(jù)時，僅以它不是原初形式為理由加以否認。在這里，也是傾向把電子證據(jù)作為獨立的證據(jù)種類的。聯(lián)合國電子商務示范法雖然不是有強制力的法律，也不屬于國際條約不具有國際法的效力。但是該示范法在全球的影響不容忽視，有許多國家與國際組織已聲明支持該法或是采納該法作為條文的內(nèi)容。

二、電子證據(jù)的定位

目前在電子證據(jù)研究過程中，爭論最為激烈的恐怕是電子證據(jù)的定位問題，即電子證據(jù)究竟有無必要作為一種單獨的證據(jù)種類而存在，若沒有這個必要，那么電子證據(jù)到底應歸于現(xiàn)有證據(jù)種類中的哪一類。人們先后提出了"視聽資料說"、"書證說"、"物證說"、"鑒定結(jié)論說"、"混合證據(jù)說"和"獨立證據(jù)說"等6種觀點。[2]筆者認為應將電子證據(jù)作為一種獨立的證據(jù)確定其在證據(jù)法中的地位。

在2000年8月12日至13日，全國人大法工委民法室、最高人民法院、最高人民檢察院、人民大學、北京大學和清華大學等單位的專家學者在北京研討"中華人民共和國民事證據(jù)法（草案）"初稿時，就有專家提出了要將電子證據(jù)作為一種新的證據(jù)種類的意見。會后的傾向性意見是：民事證據(jù)法的體例應當包括書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄和電子數(shù)據(jù)。

在2003年1月18日至1月20日，中國人民大學民商法研究中心和廣州市中級人民法院聯(lián)合舉辦的民事證據(jù)法專家稿研討會第四次會議于在廣州舉行。來自中國人民大學法學院、中國政法大學、西南政法大學、中山大學法學院、南京大學法學院等國內(nèi)法學院校的專家學者以及廣州市法院系統(tǒng)的法官們參與討論了中國人民大學法學院湯維建教授主筆修改的《中華人民共和國民事證據(jù)法》（專家建議稿－－第四稿）的相關(guān)規(guī)定。電子證據(jù)的獨立性在該草案中得到了體現(xiàn)。

我們認為，在承認電子證據(jù)獨立性的前提下，對電子證據(jù)的立法安排可能有三：一、鑒于電子證據(jù)研究的極端復雜性，從現(xiàn)有研究成果來看，對電子證據(jù)及其相關(guān)制度還很難做出妥善解決，故先對電子證據(jù)做原則性規(guī)定，細節(jié)性問題留待以后再以司法解釋等形式予以具體化；二、電子證據(jù)的出現(xiàn)和發(fā)展主要源于電子商務的發(fā)展，為了不影響我們民事證據(jù)立法的進度和嚴密性，最好將電子證據(jù)問題留給電子商務法去解決，在涉及到電子證據(jù)的運用時，直接適用電子商務特別法；三、對電子證據(jù)在民事證據(jù)立法中暫不做過多規(guī)定，待研究成果豐富和時機成熟時，考慮頒布一部電子證據(jù)的專門法典。

從民事證據(jù)法專家建議稿第四稿的規(guī)定來看，對電子證據(jù)體例安排可能基于上述第二種考慮。我們發(fā)現(xiàn)，該專家建議稿在證據(jù)種類劃分時，給予了電子證據(jù)獨立的證據(jù)地位。但是，其對電子證據(jù)卻并未像其他證據(jù)形式那樣給予了專章闡述，而只是在視聽資料一章一筆帶過。該專家建議稿第4條（證據(jù)種類）中；"證據(jù)有以下形式：……（四）電子證據(jù)……"在第二編分則中，專設第十章"視聽資料"對視聽資料的定義與種類、原件、替代品、復制品、數(shù)據(jù)電文證據(jù)的提供、證明、對視聽資料和數(shù)據(jù)電文的調(diào)查等各個方面作出了規(guī)定。最后在第215條（電子商務）規(guī)定："本章的規(guī)定，并不影響有關(guān)電子商務的特別法的適用。"

筆者認為，在視聽資料的專章規(guī)定中，用相當篇幅來介紹數(shù)據(jù)電文，而沒有提及總則中明確規(guī)定有的電子證據(jù)，這樣的體例安排令人費解，有使視聽資料、電子證據(jù)、數(shù)據(jù)電文三個概念更加糾纏不清之嫌。實際上視聽資料肯定不能等同于數(shù)據(jù)電文，數(shù)據(jù)電文也并非電子證據(jù)，三者最多在內(nèi)涵上存在交叉。如聯(lián)合國國際貿(mào)易委員會(UNCITRAL)1996年12月16日通過的《電子貿(mào)易示范法》(modellawonElectronicCommerce)第2條規(guī)定"數(shù)據(jù)電文是指經(jīng)由電子手段、光學手段或類似手段生成、發(fā)送、接受或儲存的信息。這些手段包括但不限于電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件、電報、電傳或傳真。"為了解釋這一定義，貿(mào)法會在其《電子商務示范法實施指南》中，以三個自然段的篇幅，對數(shù)據(jù)電文做了詳細的注釋，其內(nèi)容如下：1."數(shù)據(jù)電文"的概念并不僅限于通訊，它還意在包括計算機生成的、準備用于通訊的記錄。2.條文中"類似手段"一詞，旨在反映《示范法》并不僅僅應用于現(xiàn)存通訊技術(shù)環(huán)境的事實，它還為可預見的技術(shù)發(fā)展提供保障。3.數(shù)據(jù)電文定義，還意在包括其廢除或修改的情況。[15]可見，數(shù)據(jù)電文不應該等同于電子證據(jù)，更不等同于傳統(tǒng)意義上的視聽資料。針對《中華人民共和國合同法》第11條"書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。"的規(guī)定，國內(nèi)許多學者依此認為這是合同法中對電子證據(jù)的有關(guān)規(guī)定，甚至有不少人將"數(shù)據(jù)電文"和"電子證據(jù)"作等同處理，筆者認為這是對兩者概念之異同缺乏深入研究而作出的錯誤判斷。

三、如何在審判實踐中應對電子證據(jù)

一、民事訴訟中電子證據(jù)的收集和制作

(一)電子證據(jù)的收集原則

1.合法性原則民事訴訟中對電子證據(jù)的收集應當符合我國民事程序法以及實體法的相關(guān)規(guī)定,只有以合法的方式收集的證據(jù)才具有證明效力。其合法性主要體現(xiàn)在以下幾方面:

第一，收集的電子證據(jù)必須具有真實性,不得提供虛假、偽造的證據(jù);第二,電子證據(jù)的收集方式必須合法,不得采取威脅、引誘他人提供虛假證據(jù),隱瞞重要事實,也不得采取非法的方式收集電子證據(jù)。第三,電子證據(jù)收集形式要合法。

2.客觀性原則

在民事訴訟中,收集的電子證據(jù)的事實材料必須全面、客觀地反映證據(jù)的本來面目。證據(jù)是客觀存在的事實,收集證據(jù)的過程就是發(fā)現(xiàn)、認識客觀事實的過程,是主觀與客觀相統(tǒng)一的過程。我國《民事訴訟法》第33條規(guī)定,證據(jù)只有查證屬實,才能作為認定事實的根據(jù)。這就要求當事人及代理人在證據(jù)收集過程中切忌先入為主、主觀臆想代替客觀事實或者隨意取舍,更不能弄虛作假,制造假證據(jù)。

3.科學性原則 首先對電子證據(jù)的收集既要全面又要集中,只有全面收集能夠反映案件情況的一切證據(jù),才能掌握案件的真實情況,才能使證據(jù)所反映的法律事實更接近于客觀事實。第二,收集證據(jù)要講究方式、方法,防止泄露國家機密和商業(yè)秘密。第三,電子證據(jù)的收集要充分運用科學技術(shù)手段。在電子證據(jù)的收集時經(jīng)常會遇到各種各樣的復雜問題,在該證據(jù)的收集上要充分運用科學技術(shù)手段來獲得、提取和固定。現(xiàn)代科學的飛速發(fā)展也為當事人提供了各種先進的手段[1]。

4.迅速及時原則

由于電子證據(jù)極易被篡改,且會以光速通過網(wǎng)絡傳輸,從而泄露國家機密或商業(yè)秘密。為避免造成更大的損失,在提取電子證據(jù)時應迅速、及時。另外,《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》規(guī)定了當事人舉證的時限,在舉證期內(nèi)不提交相關(guān)證據(jù),則視為放棄舉證權(quán)利。收集證據(jù)是一項時間性較強的工作,若因拖延不及時收集固定證據(jù),則可能因證據(jù)的滅失而承擔舉證不能的敗訴風險。

(二)電子證據(jù)的收集方法

電子證據(jù)不同于傳統(tǒng)證據(jù)的形式,那么它在取證的程序及思路上也與傳統(tǒng)的取證方法不同。

第一、通過一定的技術(shù)手段,將電子數(shù)據(jù)以法定的證據(jù)形態(tài)或是法庭可以采納的證據(jù)形式固定。法定的證據(jù)形態(tài)一般是可見、可感知的物質(zhì)形態(tài),而電子證據(jù)原本只是一種磁或者電的脈沖,只有通過一定的技術(shù)手段轉(zhuǎn)換為可感知的形態(tài),才能具有證據(jù)的形式,也才能在法庭上作為證據(jù)展示。有關(guān)輸出文件必須在以下前提下才具證據(jù)形式: (1)輸出該數(shù)據(jù)的計算機必須是該證據(jù)的原始存儲處。(2)該數(shù)據(jù)在輸入和輸出時計算機的運作狀態(tài)良好。具備了這兩個前提,電子數(shù)據(jù)才被固定為具有證據(jù)形式的證據(jù)材料[2]。

對于某些非文檔(如多媒體視聽資料)的電子數(shù)據(jù)的原件,須借助一種更為可能的高容量載體,如電腦光盤,除了按照嚴格的取證過程,這種載體介質(zhì)宜適用一次性只讀光盤(CD-ROM)來刻制為佳,以最大程度減少采用多次可寫光盤(CD-RWM)的可被擦寫修改的風險,保證這種取證的絕對固化的效果,再回歸到法庭的相關(guān)設備的還原舉證,系統(tǒng)達到完善的證明信息的司法傳遞[3]。

第二、對于電子商務的貿(mào)易雙方而言,可以收集并提取網(wǎng)絡服務商儲存的資料。由于網(wǎng)絡服務商具有資料保密和存儲的義務,對于用戶和數(shù)據(jù)采用密碼方法或其他方法給予特殊保護,所以當貿(mào)易雙方發(fā)生糾紛時,可以將存放在網(wǎng)絡服務商那里的電子檔案作為有效的訴訟證據(jù)。

第三、電子證據(jù)的訴訟保全。我國《民事訴訟法》第74條規(guī)定:"在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下,訴訟參與人可以向人民法院申請證據(jù)保全,人民法院也可以主動采取保全措施。"在網(wǎng)絡環(huán)境下維護權(quán)利人的利益,規(guī)范網(wǎng)絡環(huán)境秩序,除當事人申請外,法院也可以適當?shù)刂鲃硬扇”Ｈ胧τ陔娮幼C據(jù)的訴訟保全分為訴前證據(jù)保全和訴訟證據(jù)保全。

電子證據(jù)的訴前保全問題,最高人民法院參照《民事訴訟法》第74條,同時參照TRIPS協(xié)議的相關(guān)規(guī)定精神制定了《關(guān)于訴前停止商標專用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》(以下簡稱《訴前保全解釋》),其中明確了訴前證據(jù)保全的規(guī)定,依該規(guī)定當事人申請電子證據(jù)保全應當具備的條件是:申請保全電子證據(jù)的具體內(nèi)容、范圍、所在地點;請求保全的證據(jù)能夠證明的對象;申請的理由,包括證據(jù)可能滅失或者難以取得,且因為客觀原因不能收集的具體說明。該解釋第11條規(guī)定,法院對保全申請應審查:被申請人正在實施或者即將實施侵權(quán)行為;不采取保全措施會給申請人的合法權(quán)益造成難以彌補的損失;提供擔保的情況;采取保全措施是否損害社會公共利益。訴前證據(jù)保全的開展,目前處于初始階段,有許多問題有待進一步研究與完善,因此,最高人民法院對于訴前證據(jù)保全的態(tài)度是"穩(wěn)妥、慎重",但并不限制對訴前證據(jù)保全的適用。

電子證據(jù)訴訟保全,對于法院來說,是面臨一個全新課題。法院除了要選擇相關(guān)的備份程序、收集磁盤等物質(zhì)載體為目標,并且對相關(guān)的使用人制作者進行必要的詢問外,還應在專家的指導下開展相應的保全工作。在保全過程中不可避免地要碰到各種各樣的技術(shù)問題,而專業(yè)人員能夠幫助法院最大限度地獲取相關(guān)資料,并能進行司法分析,幫助恢復殘留數(shù)據(jù)和其他隱藏或丟失的數(shù)據(jù),通過制作鏡像拷貝來將被刪除的文件或其他殘留數(shù)據(jù)在硬盤驅(qū)動器和軟盤上得到恢復。

第四、電子證據(jù)的公證保全。公證證據(jù)的證明力高于一般證據(jù)。我國《民事訴訟法》第67條規(guī)定:"經(jīng)過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書,人民法院應當作為認定事實的根據(jù)。"《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第77條規(guī)定了公證文書的證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言。在涉及網(wǎng)絡電子證據(jù)的糾紛案件中,由于電子證據(jù)本身具有易復制、易改動、易銷毀的特點,當事人收集證據(jù)非常困難,對所取得的電子證據(jù)的真實性以及收集證據(jù)方式的合法性證明更加困難,因此,越來越多的當事人采取申請國家公證機關(guān)公證保全的方式取得電子證據(jù)。

二、電子證據(jù)的可采性

電子證據(jù)的可采性即該證據(jù)的證據(jù)資格,它涉及何種證據(jù)能夠進入訴訟程序或其他證明活動的問題,或者說,何種證據(jù)應被排除在訴訟程序或其他證明活動之外的問題。一種事實材料具有證據(jù)資格,必須滿足兩個條件:一是當法律對該證據(jù)形式有特定要求時,該事實材料符合這種特定的形式要求;二是該事實材料的調(diào)查收集及程序符合法律的要求。對證據(jù)資格的考查,也應從這兩方面進行[4]。

（一）民事訴訟中電子證據(jù)的形式合法性考查

電子證據(jù)的形式合法性是指電子證據(jù)必須符合法定形式。電子證據(jù)是以無紙化形式生成、存儲、或通訊的信息,它可利用多種技術(shù),復合聲音、圖像、文字等多種形式,完整、準確、連續(xù)地反映案件事實。目前我國對電子證據(jù)的歸類尚有爭議,而訴訟理論界大部分將其歸入視聽資料,以作為我國法律認可的證據(jù)之一。我國《合同法》規(guī)定了簽訂合同可以采用書面形式,而數(shù)據(jù)電文是書面形式的一種;《電子簽名法》第7條規(guī)定:"數(shù)據(jù)電文不得僅因為其是以電子、光學、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者存儲的而被拒絕作為證據(jù)使用。"因此數(shù)據(jù)電文是符合法律規(guī)定的合法形式。

（二）民事訴訟中電子證據(jù)的收集方法及程序的合法性考查

電子證據(jù)的取證主體、形式及收集程序或提取方法必須符合法律的有關(guān)規(guī)定。電子證據(jù)的合法性特別體現(xiàn)于其生成、傳遞、存儲、顯現(xiàn)等方面,它在運行各環(huán)節(jié)容易出現(xiàn)對言論自由權(quán)、隱私權(quán)等公民基本權(quán)利的侵犯,因此,合法性是電子證據(jù)可采性的一個重要標準。世界上絕大多數(shù)國家對于非法證據(jù)并不一律排除,我國也規(guī)定了有限的非法證據(jù)排除規(guī)則,對于電子證據(jù)而言,凡是其生成、取得等環(huán)節(jié)不合法,且其不合法程度足以影響證據(jù)真實性的,或者足以影響某一重大權(quán)益的,則可考慮對其加以排除[5]。無論是當事人還是法院,收集證據(jù)的方式、手段、及程序不應違反法律的強制性規(guī)定,否則該證據(jù)不能作為訴訟證據(jù)使用。

因信息系統(tǒng)的復雜性和多樣性,法律還無法對信息系統(tǒng)環(huán)境下的取證程序和方法作出正面的規(guī)定,一般只要不違反取證所列明的非法情形就推定取證合法。在取證時需要注意相關(guān)的問題:

1．通過非法軟件生成的電子文件不具合法性

非法軟件包括非法制售和非法錄制的軟件。我國《國家版權(quán)局關(guān)于不得使用非法復制計算機軟件的通知》、《計算機軟件保護條例》、《關(guān)于計算機軟件著作權(quán)管理的通知》等一系列的行政法規(guī)都要求企業(yè)不得使用非法軟件。軟件的合法與否直接關(guān)系到電子證據(jù)是否符合合法性標準。在民商事活動中誠信原則是一項基本的原則,因此,對于非法軟件所生成的電子文件在民事訴訟中,一般不得采納。

2.通過非核證程序生成的電子文件不具合法性

這里的核證程序是指由法定機關(guān)對有關(guān)應用軟件按一定的標準和步驟進行審核,審核合規(guī)就簽發(fā)相應證書的程序。如根據(jù)信息產(chǎn)業(yè)部《軟件產(chǎn)品管理辦法》第7條規(guī)定,軟件產(chǎn)品實行登記和備案制度。未經(jīng)軟件產(chǎn)品登記和備案或被撤銷登記的軟件產(chǎn)品,不得在我國境內(nèi)經(jīng)營或者銷售。軟件產(chǎn)品獲得軟件產(chǎn)品登記證書并經(jīng)信息產(chǎn)業(yè)部通告,則軟件產(chǎn)品通過了核證程序。通常情況下,由通過核證程序應用軟件生成的電子文件推定其具有合法性[6]。在我國國家主管部門未全面對計算機程序在電子商務活動中的使用作出規(guī)定,僅有一些電子商務輔助活動使用計算機程序或軟件作出了核證的規(guī)定。從電子商務發(fā)展的角度來看,對于計算機程序提高審核許可力度只是遲早的事情。

3.通過竊錄方式獲得的電子證據(jù)不具合法性

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第68條規(guī)定:"以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù),不能作為認定案件事實的依據(jù)。"我國的司法審判歷來存在"重實體,輕程序"的傳統(tǒng),對實質(zhì)正義的追求往往蛻為追求功利性質(zhì)的結(jié)果正義,違反程序正義侵犯公民權(quán)利的事件時有發(fā)生,從根本上危害了法律正義。在民事訴訟中,通過安裝竊聽裝置等方式竊錄獲得的證據(jù),采用了法律所禁止的方法,另外,有些則是秘密侵入他人計算機系統(tǒng)而取得他人計算機內(nèi)的資料,這些方法均違反了法律的規(guī)定,往往也侵犯了他人的合法權(quán)益,如果這些證據(jù)沒有排除的話,就會造成整個社會的信任危機,也很難保證這些證據(jù)的取得時沒有經(jīng)過人為的刪減。

1995年3月6日最高人民法院《關(guān)于未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復》中指出:"證據(jù)的取得必須合法,只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案的根據(jù)。未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其談話,系不合法行為,以這種手段取得的錄音資料,不能作為證據(jù)使用。"該批復將錄音取得證據(jù)的合法性限定于經(jīng)對方同意,未經(jīng)對方同意而私錄的就不具有合法性。但在現(xiàn)實生活中,民事訴訟當事人雖然明知道證據(jù)的所在,但卻不能通過正當?shù)耐緩絹慝@取,迫不得已只能采用私下錄音的手段來取證,以其保護自己的利益,當事人雙方采用私自錄音的方式將與他人間相互談話的內(nèi)容固定,與有關(guān)立法也沒有抵觸,因此不屬于違法行為,也不屬于任何法律追究的對象(涉及公民個人隱私或商業(yè)機密除外),如果對這種取證方式采取一棍子打死的態(tài)度,顯然有失公平,特別是我國的證據(jù)制度尚不完善,當事人取證環(huán)境還不理想,故對民事訴訟當事人取證的方式不宜苛求。

在民事訴訟中,通過竊錄的方式與私錄的方式取得的證據(jù)應不同對待。通過竊錄的方式取得的電子證據(jù),違反了法律的禁止性規(guī)定,不能作為認定案件事實的依據(jù)。通過私錄的方式取得的電子證據(jù),是指沒有經(jīng)過對方同意私自錄制談話資料。一般來說,在婚姻、合同等民商事案件中,當事人未經(jīng)對方許可私錄談話內(nèi)容,僅僅侵犯的是對方的同意權(quán),并不侵犯其他權(quán)益。只要該行為不違反法律的一般禁止性規(guī)定,沒有侵犯他人的合法權(quán)利,也沒有采用法律所禁止的方法,則該證據(jù)應作為認定案件事實的依據(jù)。若該行為侵犯了他人的隱私權(quán)等,或者采用了法律禁止的方法,具體來說采用了脅迫的手段、擅自在他人住宅內(nèi)安裝錄音、攝像設備,或者錄制過程侵害了社會公共利益或者社會公德等,則該證據(jù)不具合法性,不能作為認定案件事實的依據(jù)。這樣規(guī)定擴大了公民自我取證的渠道,增強個人的法律救濟能力,從而最大限度地保障公民自身的合法權(quán)益,而這也正是法律正義所追求的目標。

三、電子證據(jù)的證明力

(一)電子證據(jù)證明力的內(nèi)容

證明力也就是證據(jù)力,是指證據(jù)在證明待證事實上體現(xiàn)其價值大小與強弱的狀態(tài)或程序。不同的訴訟證據(jù)制度,對于證據(jù)證明力的確定方式也不一樣。在我國,證據(jù)的證據(jù)力取決于證據(jù)同案件事實的客觀內(nèi)在聯(lián)系及其聯(lián)系的緊密程度。一般地說,同案件事實存在著直接的內(nèi)在聯(lián)系的證據(jù),其證據(jù)力較大;反之則證據(jù)力較小。也就是說,根據(jù)我國的證據(jù)理論,證據(jù)的證明力取決于該證據(jù)是直接證據(jù)還是間接證據(jù)。直接證據(jù)是指同案件主要事實是直接的證明關(guān)系,它的證明過程比較簡單,只要查明直接證據(jù)本身真實可靠,就可弄清楚案件的事實真相;而間接證據(jù)是指與案件主要事實有間接聯(lián)系的材料,它只能佐證與案件有關(guān)的個別情節(jié)或片段,而不能直接證明案件的主要事實。但把若干間接證據(jù)連接起來,經(jīng)過綜合分析和推理,對于查明案件主要事實也具有十分重要的作用。因此,如果查明一項電子證據(jù)自生成以后始終以原始形式顯示或留存,同時如果該證據(jù)與案件事實有著內(nèi)在的、密切的聯(lián)系,則其為直接證據(jù);反之,若該電子證據(jù)不足以單獨證明待證事實,則屬于間接證據(jù)。

(二)電子證據(jù)證明力的審查

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第64條規(guī)定:"審判人員應當依照法定程序,全面、客觀地審核證據(jù),依據(jù)法律的規(guī)定,遵循法官職業(yè)道德,運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗,對證據(jù)有無證明力和證明力大小獨立進行判斷,并公開判斷的理由和結(jié)果。"因此,法律上證據(jù)的證明力是源自法官內(nèi)心和一種主觀判斷,這種判斷并沒有一個明確的評價或衡量標準。電子證據(jù)的證明力,可根據(jù)電子證據(jù)與待證事項關(guān)聯(lián)程度大小、可靠性和完整性三方面來考查。

1．電子證據(jù)關(guān)聯(lián)性程度

關(guān)聯(lián)性是指證據(jù)與其所涉事實具有一定的聯(lián)系并對證明事實有實際意義。電子證據(jù)要證明待證事實,需要查清電子證據(jù)與待證事實之間存在著內(nèi)在的聯(lián)系。在實踐中判斷電子證據(jù)與待證事實的關(guān)聯(lián)程度,須從以下方面入手: (1)所提出的電子證據(jù)欲證明什么樣的待證事實; (2)該事實是否是案件中的實質(zhì)性問題; (3)所提出的電子證據(jù)對解決案件中的爭議問題有多大的實質(zhì)性意義。

2.電子證據(jù)可靠性

可靠性是指電子證據(jù)內(nèi)容上的真實性,它是電子證據(jù)的內(nèi)在質(zhì)量特征,它向電子證據(jù)使用者保證,電子證據(jù)與所要反映的事實是一致的。某一證據(jù)要保證其可靠性,必須在其運行的各個環(huán)節(jié)都有輔助證據(jù)加以證明。一般需從以下幾方面進行正面的認定:首先須從電子證據(jù)的生成方面來考查其是否可靠。需考慮電子證據(jù)是否按常規(guī)程序自動生成或人工錄入、生成或錄入電子證據(jù)的系統(tǒng)是否處于正常控制下、自動生成電子證據(jù)的程序是否可靠、錄入者是否按照操作規(guī)程并按可靠的操作方法合法錄入等等。其次,須從電子證據(jù)的存儲方面來考查其是否可靠。需考慮電子證據(jù)是否按科學的方法存儲、存儲的介質(zhì)是否可靠、存儲電子證據(jù)的人員是否公正、獨立,存儲電子證據(jù)是否加密、所存儲的電子證據(jù)是否遭受未經(jīng)授權(quán)的接觸等。第三,須從電子證據(jù)的傳送來考查其是否可靠。需考慮電子證據(jù)在傳遞、接收時所用的技術(shù)手段或方法是否科學、可靠,傳遞電子證據(jù)的網(wǎng)絡運營商等中間人是否公正、獨立,電子證據(jù)在傳遞過程中是否加密,有無可能被非法截獲等。第四,須從電子證據(jù)的收集來考查其是否可靠。不同來源的電子證據(jù)其真實可靠性往往不同,即使是同種來源的電子證據(jù),也可能因各種原因而具有不同的證明力。因此,考查電子證據(jù)的可靠性須考慮電子證據(jù)的收集者是否與案件有利害關(guān)系、收集提取電子證據(jù)的方法是否科學可靠。面對網(wǎng)絡中浩如煙海的電子證據(jù),收集者在決定取舍時所采用的方法是否科學可靠,所經(jīng)歷的過程是否客觀合法等等。第五,須從電子證據(jù)在上述環(huán)節(jié)是否被刪改過來考查其是否可靠。需考慮電子證據(jù)是否被偽造、是否被變造。對于電子證據(jù)有無刪改的認定,應依法指派或聘請具有專門技術(shù)知識的人對其鑒定,然后依據(jù)鑒定結(jié)論來判斷。

從側(cè)面來講,對電子證據(jù)可靠性的認定可轉(zhuǎn)移為對其他因素可靠性的認定,通過對其他因素可靠性的認定來推定某一電子證據(jù)具有可靠性。常見的情況有三種:第一,通過認定某一電子證據(jù)所依賴的計算機系統(tǒng)具有可靠性,而推定該電子證據(jù)具有可靠性;第二,通過認定某一電子證據(jù)系由對其不利的一方當事人保存或提供的,而推定該電子證據(jù)具有可靠性;第三,通過某一電子證據(jù)系在正常的業(yè)務活動中生成并保管的,而推定該電子證據(jù)具有可靠性。

我國《電子簽名法》第8條規(guī)定了審查數(shù)據(jù)電文作為證據(jù)的真實性應當考慮以下因素:"(1)生成、儲存或者傳遞數(shù)據(jù)電文方法的可靠性; (2)保持內(nèi)容完整性方法的可靠性; (3)用于鑒別發(fā)件人方法的可靠性; (4)其他相關(guān)因素。"

3.電子證據(jù)完整性

完整性是考查電子證據(jù)證明力的一個特殊指標,傳統(tǒng)證據(jù)是沒有這一標準的。完整性包括電子證據(jù)本身的完整性和電子證據(jù)所依賴的電子系統(tǒng)的完整性。電子證據(jù)本身的完整性涉及形式上的完整性和內(nèi)容上的完整性。形式上的完整性是指電子證據(jù)必須保持生成之時的原狀,包括格式調(diào)整在內(nèi)的任何更改都將視為完整性受到損害。而電子證據(jù)內(nèi)容上的完整性是指電子證據(jù)自形成之時起,其內(nèi)容保持完整、未遭到非必要的添加或刪除。非必要的添加或刪除是指對電子證據(jù)進行了關(guān)鍵性的更改,但對在電子文件進行格式調(diào)整、加入頁眉、頁腳、注明來源、形成過程和取得日期等非關(guān)鍵性的更改,并不影響電子證據(jù)的完整性。

電子系統(tǒng)的完整性有三層含義:一是記錄電子數(shù)據(jù)的系統(tǒng)必須處于正常的運行狀態(tài),如果系統(tǒng)曾處于不正常狀態(tài),則對數(shù)據(jù)的完整性構(gòu)成了影響;二是數(shù)據(jù)記錄必須在業(yè)務活動的當時或即后制作,而專為某項目的如訴訟而制作的電子記錄無法確保其完整性;三是在正常運行狀態(tài)下,系統(tǒng)對業(yè)務活動必須有完整的記錄,完整的記錄是指數(shù)據(jù)電文信息、附屬信息和系統(tǒng)環(huán)境信息要統(tǒng)一。

(三)電子證據(jù)證明力規(guī)則

依據(jù)我國《電子簽名法》第7條的規(guī)定,電子證據(jù)與其他傳統(tǒng)證據(jù)相比,其證明力是等同的。而對于多份電子證據(jù)的證明力界定問題,一般遵守如下規(guī)則來判斷證明力:

第一,經(jīng)公證獲得的電子證據(jù),其證明力大于非經(jīng)公證獲得的電子證據(jù)。公證取證是指各方當事人為了以后訴訟的需要,請求公證機關(guān)通過公證的方式,預先將某項證據(jù)確定下來的方法。作為一種新型的法律服務,公證保全為收集保全因特網(wǎng)上的電子證據(jù)提供了一條有效的途徑。基于公證機關(guān)的特殊性質(zhì)和中立地位,我國法律對公證的證據(jù)承認其預決的真實性,除非有相反的證據(jù)外不得推翻。

第二,在正常業(yè)務活動中制作的電子證據(jù),其證明力大于為訴訟目的而制作的電子證據(jù)。電子證據(jù)在正常業(yè)務活動中制作和為訴訟制作,其制作的目的不同,證明力也不同。在正常業(yè)務活動中制作的電子證據(jù),往往擁有可靠的信息來源、電子存儲設備和完善的規(guī)章制度來保障。它的形成通過系統(tǒng)的核對,且為人們在實際業(yè)務活動中所信賴,因而一般可推定其屬實。為訴訟目的制作的證據(jù),難以杜絕制作者為勝訴而進行人為選擇甚至造假的可能性,二者相比較而言,前者的證明力應當大于后者。

第三,一般情況下,由中立的第三方保存的電子證據(jù),其證明力大于當事人保存的電子證據(jù)。在訴訟前電子證據(jù)既可能由當事人自己保存,也可能由第三方來保存。當事人在訴訟時往往會隱匿對自己不利的證據(jù),而中立的第三方則可能較為客觀的保管證據(jù)。由中立的第三方保管的電子證據(jù),因為較為客觀,所以證明力較強。