《中華人民共和國消費者權益保護法》（以下簡稱《消法》）第49條規定：”經營者提供商品或服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍”。該條中規定的”增加賠償”即是懲罰性賠償，是我國首次使用懲罰性賠償的立法規定，立法動機是更好地保護消費者的合法權益，彌補消費者和經營者之間的不平衡地位，確保交易秩序的實質公正。這一條規定突破了大陸法系中民事方面的補償性賠償原則，引入了懲罰性賠償制度。”全國人大常委法律委員會對該條所作的解釋表明：這條規定是在參考國外同類立法和經驗后，在《消法》草案的基礎上增加的。”[1]然而，這一”移植”的規定的實踐效應與立法初衷相距甚遠，其理論依據始終存在爭議。本文試對《消法》中的第49條懲罰性賠償制度的概念、性質及功能進行分析，指出適用中存在的問題并對如何完善我國懲罰性賠償制度提出一些淺顯的建議。

一、懲罰性賠償的概念、性質及功能

（一）懲罰性賠償的概念

懲罰性賠償也稱懲罰性損害賠償、示范性賠償、懲戒性賠償，是指”行為人惡意實施該行為，或對行為有重大過失時，以對行為人實施的懲罰和追求一般抑制效果為目的，法院在判令行為人支付通常賠償金的同時，還可以判令行為人支付高于受害人實際損失的賠償金。”[2]

懲罰性賠償與大陸法系民法理論體系中補償性損害賠償制度相悖，從合同法的歷史來看，其顯然不符合十九世紀形成的古典合同理論。按照傳統理論，契約自由原則意味著只要雙方地位平等，意思表示真實，就可以用民法中的違約責任和侵權行為責任來調整；而適用的違約責任或侵權行為責任，均是補償性損害賠償。

與大陸法系國家不同，英美法系廣泛認同懲罰性賠償。1763年英國貴族院（House of Lord）就在胡克.錢一案中適用了懲罰性賠償。當今美國各州也都認可該制度，法院有時還作出數額大得讓人瞠目結舌的判決。2007年轟動一時的鬧劇”女大學生訴某跨國電腦公司案”中，黃靜、周成宇便以”懲罰性賠償”為由向某跨國電腦公司索要500萬美元，涉嫌敲詐被捕后，最終免于起訴。實施懲罰性賠償的目的在英美國家一般認為有三項：”其一是削弱侵權行為人的經濟基礎，防止他們重新作惡，以及防止社會上的其他人模仿侵權行為人的行為；其二是鼓勵受害人對不守法的侵權行為人提起訴訟，激發他們同不法行為作斗爭的積極性；其三是對受害人遭受侵害的精神進行感情方面的損害賠償。”[3]今天，懲罰性賠償制度已突破大陸法系英美法系之界限，在產品侵權責任領域被許多國家紛紛采用，在各國法律中以不同的形式予以確立。懲罰性賠償制度在我國大陸，主要體現在《消法》第49條，《合同法》第113條，《中華人民共和國食品安全法》第96條。

《消法》第49條首次規定懲罰性賠償法律制度。隨著我國市場經濟、技術的發展，消費者和生產者、經營者實際上越來越分離，已非趕集、趕廟會時的簡單商品交換，壟斷集中經營的模式客觀上造成了”店大欺客”的現象。消費者處于弱勢地位，特別在壟斷行業中消費者缺乏合同協商的權利，只能被動接受固定的服務模式。商業主體對利益的追逐，導致其整個行業在經營的過程中，制定維護自身利益所謂”行規”、格式合同等，經營者和消費者不可能像理論一樣平等。

（二）懲罰性賠償的性質

《消法》第49條在我國大陸開創性地規定了懲罰性賠償制度，但適用以來，社會各界對懲罰性賠償制度的認識依然爭議較大，大體有三種觀點：一是認為對經營者欺詐行為懲罰應當適用行政處罰方式，而不能適用民事的懲罰性賠償；另一種觀點認為對故意損害應責令增加支付懲罰性賠償金，但懲罰性賠償金應收歸國家所有，用于建立”消費者懲罰性賠償基金”或者用于我國法治建設、消費者權益保護；”第三種觀點認為懲罰性賠償制度應繼續保留，但對懲罰性賠償制度的性質認識仍很模糊，如有的學者認為懲罰性賠償制度主要目的在于對消費者權益進行特殊保護，預防和打擊各種侵害消費者權益的行為，激勵消費者訴訟。”[4]要正確理解《消法》第49條，只有更深入地認識懲罰性賠償制度作為”國家代表消費者與服務者所定的合同”中的特別條款的經濟法屬性，從懲罰性賠償的功能、現實中存在的問題出發予以分析，才能對其性質予以界定。

（三）懲罰性賠償的功能

關于懲罰性賠償制度的功能，可以歸納為如下四點：一是補償功能，它是建立在補償性損害賠償之外的非獨立請求，將保護消費者合法權益提高到了新的高度；同時我們應該看到，因為地位的不平等，消費者維權的成本與收獲相比往往是失衡的，過高的維權成本往往導致消費者放棄自身的合法權益。只有通過懲罰性賠償制度，才能補償消費者為維權支付的各種費用，特別是與訴訟相關的費用。二是制裁功能，強調對惡意侵害人實施懲罰，這種懲罰有別于行政罰款和刑法上的罰金，加重惡意侵害人的經濟負擔，使之所罰超過其不法行為所指望得到的經濟利益而使其不敢再犯；三是威懾功能，懲罰性賠償制度通過責令惡意經營者為其惡意行為支付懲罰性賠償金，起到的威懾作用遠遠大于普通的補償性制度。在特別威懾方面，可削弱其侵權基礎，防止他們重新作惡；在一般威懾方面，能警告其他經營者，不得效仿惡意經營者采取各種欺詐手段以牟取暴利；四是鼓勵功能，懲罰性賠償制度的一個重要目的就是在于鼓勵消費者積極同銷售者的欺詐行為作斗爭，運用法律武器維護合法利益。

二、懲罰性賠償在適用過程中存在的問題

（一）適用懲罰性賠償的范圍狹窄

《消法》第49條規定，懲罰性賠償僅適用于經營者在提供商品或服務時有欺詐行為。傳統學說認為，構成”欺詐”應具備下列條件：第一、構成欺詐必需要有欺詐的故意。《消法》中，將經營者的欺詐作為適用懲罰性賠償的條件，是符合立法目的，《消法》目的是保護消費者合法權益，同時也要鼓勵經營者誠實守法的經營。第二、經營者有欺詐的行為，這種行為可以表現為作為或者不作為，作為如虛構事實、虛假宣傳，不作為如隱瞞真相。值得注意的是，根據司法解釋，經營者的欺詐行為的界定一般需要”足夠引起消費者產生錯誤認識”，實踐中，一般的夸張宣傳、夸大效果不宜作為欺詐行為處理。第三、受欺詐人因欺詐而陷于錯誤認識。第四、受欺詐人因錯誤認識而為的意思表示中出現對價，如果消費者免費得到經營者無償發放的贈品，則即使經營者夸大效果或有產品缺陷侵權，雖然不能根據”是否支付了一定對價為標準來判斷其是否為消費者”[5]，但亦因為無對價而無法實質適用懲罰性賠償制度，只能在受到侵權時適用侵權行為責任。最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第68條規定：”一方當事人故意告知對方虛假情況，或故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為。”由于欺詐行為要求故意，經營者的重大過失，極端輕視他人權利等行為都不適用懲罰性賠償制度。在實踐中，經營者故意欺詐特定消費者的情況較少，大量的行為都是在追逐利益中忽視消費者利益的過失行為。必須指出的是，《消法》中對于生產者的責任沒有做出具體的規定，消費者維權的時候對象僅僅是經營者主體。單純把懲罰性賠償責任讓經營者負擔對消費者對經營者難謂公平。沒有將生產者特別是惡意生產者納入懲罰性賠償調整的范圍，既不利于消費者權益的保護，也很難達到經濟調控對惡意經營者、生產者制衡的目的。

（二）受償主體偏少

從《消法》第49條中我們可以看出，此條款只適用于受到經營者欺詐的消費者。《消法》中第2條指出：”消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護，本法未作規定的，受其他有關法律、法規保護。”第54條：”農民購買、使用直接用于農業生產的生產資料，參照本法執行。”很顯然，如果不是為了生活需要而購買、使用商品或接受服務，即使受到了欺詐，也不能獲得賠償。

（三）消費者的界定不夠明確

《消法》第2條描述受其保護的消費者是為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務的人。先不考慮其他國際國內組織對”消費者”的定義，單單在消法中對消費者的理解存在兩個主要方面的分歧：一是怎么理解”為生活消費需要”。顯然，我們在理解”消費者”概念時，應注意消費者是與經營者對立的法律主體。立法本意是要將為生活消費需要而購買、使用商品或者接受服務的消費者與經營者區分開，從這點來看，消費環節可以理解為脫離經營增值環節之后的部分，這樣可以最大化的保護消費者的利益。原本周密的考慮，隨著”王海現象”的出現，利用《消法》第49條索賠獲利，使得此問題變得復雜起來。”王海”們不以經營為目的，使消費品脫離增值環節，關于是否將其列為消費者，是像公司法”揭破法人面紗”否認”濫用”權利的王海們消費者地位，還是支持這些打假義士為消費者的爭論，一直持續。二是消費者是否包括單位。”一種觀點認為，在單位將其購買的商品作為給職工的福利或獎品或者非營利性單位購買商品后提供給其服務對象消費的情況下，該單位即是消費者；另一種觀點認為，在上述情況下，消費者不是單位，而是實際消費這些商品的人。”[6]

（四）賠償金數額規定欠妥

依《消法》第49條所確定的懲罰性賠償，賠償數額為消費者購買商品或接受服務的費用的一倍。這就是著名的”雙倍賠償”，該規定的優點顯而易見，賠償的數額容易確定，增強該制度的操作性和可預見性，為法官和當事人做出明確的指引，不會出現同樣情形不同賠償；缺點是其賠償數額過于單一，甚至無根據，不考慮適用的幅度，更不考慮經營者之主觀過錯輕重，也不論消費者之非財產性損失，在立法中也沒有給法官預留除自由裁量的權力，引起經營者過錯程度與責任輕重失衡。一方面，它可能導致經營者承擔的責任過重，如商品房的購買，豪華汽車的購買，某售樓小姐為了業績虛假陳述，其雇主房地產商就因此賠償數百萬到數億元的房產，是不可想象也是極不合理的。另一方面，賠償數額過于單一在一定場合導致經營者承擔責任過輕，比如大多數單個商品，數元到數百元，消費者維權費用夠買很多該類商品，同時費神費力，和經營者的爭吵中受到不同程度的精神損失、人格損失。而此類非財產損失不能得到現有法律的支持，財產性損失賠償數額又不足以彌補維權費用，做為經濟人的考慮，消費者往往會放棄維權，導致市場上的欺詐行為和假冒偽劣產品不能及時得到應有的懲罰。

（五）解決糾紛的途徑單一

在有關消費者保護的法律規定中，消費者只有通過訴訟途徑維權，而且即使勝訴也未必能得到及時執行。這實際上造成了那些受害人眾多而每個人的損失又較小的消費糾紛堵在了法院大門之外，使得消費者的權利難以得到國家強制力的保障，使大多數消費者只能自認倒霉。使設立懲罰性賠償的初衷不能充分發揮作用。

三、完善我國懲罰性賠償制度的建議

（一）明確受償主體

如何理解”為生活消費需要”方面，盡管學術上存在爭議，根據各方觀點，筆者支持從立法意圖出發來明確”知假買假”的性質。”法只不過是一個工具--制定和實施法律的人可以通過它實現在其他方面確定的政策和目標的工具。”[7] ”消費者作為法律主體，其主體資格的確定，不僅要視其行為，更要視其行為對象，即與誰發生交易或法律關系。”[8]《消法》第6條第2款規定：”國家鼓勵、支持一切組織和個人對消費者權益的行為進行社會監督。”知假買假者的正常維權活動有利于打擊不法行為，建立公平公正的市場經濟秩序，客觀上購買行為也并非用于經營，故司法實踐中不苛求”生活”的絕對性，可以納為消費者保護。但是對于濫用消費者地位，客觀上擾亂經營者正常經營秩序的人，可以”揭破其面紗”，否認濫用權利人的消費者地位，因為這部分人實際上有經營者的影子，這樣可以防止商品生產經營流通環節中，經營者突然倒戈，向上游經營者索賠。至于消費者是否包括單位，筆者同意主流觀點單位不是消費者，但也要區別認識。《消法》是對弱勢群體的特殊保護，針對的是社會上普遍消費者與經營者不平等的現象。若賦予單位享有消費者的特殊權利，則對于經營者來說有很大的風險，很大的壓力。對于某些政府采購，經營者則處于弱勢，此時要考慮如何保護經營者而不是單位。但是，對于消費者組團購買，也就是當下流行的”團購”，許多消費者為了省錢形成了臨時的組織，這樣的團購組織不宜認定為單位，應該納入懲罰性賠償的調整范圍。

（二）擴大適用懲罰性賠償的情形

筆者認為《消法》第49條不僅應適用于惡意欺詐行為，而且可能適用于惡意的不作為、重大過失、以及極端輕視消費者權利的行為。這樣，才可以最大程度引起經營者在各個環節中對消費者利益的重視，避免因為追逐”利潤”的本性而造成對社會責任感的缺失。”東芝門”中，東芝公司用賠償方式召回某產品，但拒絕向中國大陸用戶賠償，原因就是我國《消法》中幾乎不可能認定東芝公司有惡意欺詐行為，最多只是產品瑕疵或者產品缺陷，賠償中國大陸用戶欠缺法律依據。當其他國消費者都得到賠償而我國大陸消費者無法享受時，不得不讓人感覺到我國消費者權益保護水平亟需提高。

（三）提高賠償數額的標準

根據國外經驗，可以根據經營者的實力與惡意程度確定懲罰性賠償金，經營者實力雄厚，如果出現惡意損害消費者利益的情形，就應該完全補償消費受到的損失并且合理賠償。也可根據經營者經營收入情況確定懲罰金，確保經營者無法從自己的惡意行為中獲利。懲罰性賠償制度的產生，體現了國家對損害賠償這種理論上的私法關系的干預，它最終追求的是一種實質正義。在市場經濟蓬勃發展的今天，由于市場主體在實施違法或不當行為后所付出的違法成本很低，我國現行立法對補償性賠償標準的規定，遠遠不足以遏制其為追逐利潤而制售不合格甚至危險產品的行為。這與 “任何人都不得從他的不當行為中獲利”的社會正義觀念相違背。通過增加賠償數額及求償范圍，賠償消費者因人身損害而受到的那些難于量化的物質性損失，且通過金錢的方式在一定程度上也能撫慰受害者所受到的精神損害。同時，對于小額商品糾紛，綜合考慮消費者受到損失與經營者惡意程度確定賠償范圍。增大懲罰性賠償幅度，也給法官留下自由裁量權，讓法官可以對賠償數額給予一定范圍的選擇，更利于實際公平正義的實現。

（四）改進解決糾紛的途徑

建議設定傾斜于消費者的高效率的規定，使解決糾紛的渠道暢通，便于消費者能順利維權。一是建議在各地工商部門成立解決糾紛的部門，組織對實施欺詐的經營者與消費者進行調解。不能達成調解協議的再起訴至法院。二是各級法院成立專門解決消費者糾紛的速裁庭，對一般事實清楚、證據充分的消費爭議限時結案。三是消費糾紛的訴訟管轄，應該從有利于消費者行使訴訟權為出發點，采用就近原則，允許消費者在原告住所地法院起訴。

[1]項淳一：《全國人大常務委員會關于<消費者權益保護法>審議結果報告》，轉引自賀欣：《對<消費者權益保護法>懲罰性賠償規定的思考》，載《中央政法干部管理學院學報》1998年第1期，第35頁。

[2]林紅、韓迎春：《<消費者權益保護法>的懲罰性賠償制度》,載《邊疆社會經濟與文化》，2005年第11期，第44頁。

[3] (日)小林秀之：《產品責任訴訟》，轉引自向東：《<消費者權益保護法>49條與懲罰性賠償制度》，載《河北理工學院學報：社會科學版》2003年第3卷第1期，第24頁。

[4]韓宏剛、馬素英：《論＜消費者權益保護法＞中懲罰性賠償之完善》，載《經濟師》2007年第6期，第38頁。

[5]彭濤、劉冬梅：《論雙倍賠償制度的適用范圍》，載《成都大學學報：社會科學版》2006年第4期，第28頁。

[6]閆瑋：《完善我國〈消費者權益保護法〉中的懲罰性賠償制度》，載《太原師范學院學報：社會科學版》2007年第6卷第1期，第71頁。

[7]P.S.阿蒂亞：《法律與現代社會》，范悅、全兆一等譯，轉引自向東：《<消費者權益保護法>49條與懲罰性賠償制度》，載《河北理工學院學報：社會科學版》2003年第3卷第1期，第25頁。

[8]金湖海、馬蘭編：《消費者侵權與賠償》，轉引自彭濤、劉冬梅：《論雙倍賠償制度的適用范圍》，載《成都大學學報：社會科學版》2006年第4期，第28頁。