自然人a、、b、c、d欲分別設立A公司、B公司、C公司、D公司，因缺少注冊資金，分別找到被告人張某，言明此情況，希向被告人張某借款用于公司注冊登記，并承諾于取得營業執照后次日歸還。被告人張某為獲得高額利息，分別將400萬元、500萬元、800萬元匯入A公司、B公司、C公司、D公司驗資帳戶，自然人a、b、c、d分別在被告人匯款當日取得了驗資證明、領取了各自的營業執照，并于次日按約定將公司帳戶上的注冊資金全部返還被告人，被告人因此獲得9萬元。公訴機關指控被告人犯虛報注冊資本罪。合議庭對公訴機關的指控存在兩種截然相反的觀點：一種觀點認為，被告人雖不是虛報注冊資本罪主體，但其客觀上實施了幫助具有主體身份的人實施了虛報注冊資本罪，故對其應以共犯論處。另一種觀點認為，刑法也沒有規定此種情形可以構成共犯，因此根據罪刑法定原則，張某不能構成虛報注冊資本罪。最終，法院采信了第二種觀點，宣告被告人無罪。

本案案情并不復雜，爭議的焦點是非特殊主體幫助特殊主體犯特殊主體之罪是否構成犯罪？筆者認為，解決此問題須從我國的刑法規定和刑法理論著手。

根據刑法理論，判斷一行為是否構成犯罪，主要是考量該行為是否滿足某一罪名的全部犯罪構成要件。如該行為滿足全部構成要件，則構成犯罪，除非情節特別輕微。據此，反向解釋，不全部滿足某一罪名的全部犯罪構成要件是不是就不構成犯罪？實踐中有女性被判犯強奸罪的，也有非公職人員被判犯貪污、受賄罪的，可見這種反向解釋顯然是不成立的。

犯罪行為的多樣性決定了司法認定的復雜性。對行為性質的判斷是一個復雜過程。通常，共同犯罪較一個人單獨犯罪要復雜。共同犯罪從不同的角度可以有多種不同的分類。其中，按行為人是否直接實施了犯罪行為可以分為：實行犯和幫助犯。所謂實行犯是指直接實施犯罪行為的人，其行為直接導致犯罪結果的發生。幫助犯，顧名思義就是在犯罪中起幫助、輔助作用的人。實行犯構成犯罪肯定須滿足某一犯罪的全部構成要件，特別是主體要件。而幫助犯的成立卻不一定要求其符合某一犯罪的的主體要件，如女性幫助男性強奸構成強奸罪。據此，是不是能得出這樣一個結論：非特殊主體幫助特殊主體犯罪犯特殊主體之罪必然構成犯罪。筆者認為，這個結論不準確。

罪刑法定原則的基本含義是法無明文規定不處罰。它是現今世界各國刑法最普遍、最重要的一項原則。1997年，我國將該原則納入到刑法中，刑法第三條規定：“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”罪刑法定原則的特征是：（1）法定化，即犯罪和刑罰必須事先由法律作出明文規定，不允許法官擅斷。（2）實定化，即對于什么行為是犯罪和犯罪所產生的法律后果，都必須作出實體性的規定。（3）明確化，即刑法文字清晰，意思確切，不得含糊其詞或模棱兩可。所以，要使罪刑法定原則得到貫徹，法官對被告人定罪量刑時絕對禁止適用類推。類推，本指比照某一事物的道理推出跟它同類的其他事物的道理。刑法中的類推，是指對法律沒有明文規定為犯罪的某一行為參照法律有明文規定的某一犯罪定罪量刑。我國1979年刑法曾經規定法官有類推權，因為這一制度與罪刑法定原則的本質相悖，且不符合國際保護人權的歷史潮流，在1997年被廢除。類推本身也有相當的危害性，如果在具有成文法的前提下實行類推，公民將不能預測自己的行為是否會被類推解釋為犯罪，會讓社會公眾時時處于不安之中。如此必會造成公民合法行為的萎縮，也會造成公民在不能預見的情況下就承擔刑事責任。因此，認定任何人構成犯罪都必須有法律規定。同理，非特殊主體幫助特定主體犯罪犯特殊主體之罪構成犯罪必須有法律規定。

結合本案，根據刑法第158條第1款的規定，虛報注冊資本罪是指申請公司登記使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報注冊資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記，虛報注冊資本數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的行為。從該條款表述上，該條款沒有注明虛報注冊資本罪的主體到底是一般主體還是特別主體，但我們不能就此枉加猜測本罪的主體肯定是一般主體還是特別主體。在法律規定不明確的情況下，我們應當看有權解釋和刑法理論。全國人大法工委編著的《中華人民共和國刑法釋義》和我國各種刑法教材均認為，本罪的主體是特別主體，即“申請公司登記的個人”。因此本罪的主體是特別主體即“申請公司登記的個人”是勿庸置疑的。既然被告人不是“申請公司登記的個人”，那么被告人肯定不可能是虛報注冊資本罪的實行犯。再說，公訴機關也未指控被告人是實行犯，指控被告人是幫助犯。那么根據罪刑法定原則和刑法第158條規定的罪狀，法律并未沒有規定非“申請公司登記的個人”幫助“申請公司登記的個人”虛報注冊資本，可以單獨構成虛報注冊資本罪，或可以作為虛報注冊資本罪共犯論處。因此，指控被告人犯虛報注冊資本罪缺乏明確的法律依據。

公訴機關之所以會對張某提起公訴，是因為犯了類推的錯誤，公訴機關的邏輯可能是，男子強奸婦女構成強奸罪，女子幫助男子強奸婦女構成強奸罪共犯。同理，“申請公司登記的個人”虛報注冊資本，構成虛報注冊資本罪，非“申請公司登記的個人”幫助“申請公司登記的個人”虛報注冊資本，構成虛報注冊資本罪的共犯。筆者認為，公訴機關的這一推理在表面上看似乎沒有什么漏洞，但是卻忽視了一個前提，即女人可能構成強奸罪并不是類推出來的，而是有法律依據的，這個依據就是《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于當前辦理強奸案件中具體應用法律的若干問題的解答》。類似的規定還有：1、非公職人員可能會被判犯有貪污罪、無職業人可能會被判犯有職務侵占罪的法律依據是《最高人民法院關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》。2、非公職人員可能會被判犯有受賄罪的法律依據是《最高人民法院、最高人民檢察院、關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》。可見，最高司法機關在非特殊主體幫助特殊主體犯特殊主體之罪否構成犯罪這一問題上是堅持罪刑法定原則的。它是通過對個罪制定司法解釋指導下級法院司法的，讓下級法院有法可依。其制定司法解釋的本身就意味著對下級法院類推適用的否定。否則，也就沒有必要制定此類司法解釋了。

根據以上法律例，筆者也推導出一個結論并確認它是正確的：非特殊主體犯特殊主體之罪須有法律明確規定。因為，這個結論符合罪刑法定原則，否定類推；反之，如果非特殊主體犯特殊主體之罪不須有法律明確規定，那么，從法律規定上講，會違背法無明文規定不為罪的法律原則，會重新陷入類推的泥潭；從人權保護角度方面講，讓一個不符合刑法罪狀的人承擔刑事責任侵犯了人權。從刑法效果上講，如果非特殊主體犯特殊主體之罪不須有法律明確規定，那么會因缺乏統一的適用標準，使幫助犯會成為一個“口袋犯”。

本案的啟示

犯罪是具有嚴重社會危害性的行為，所以對犯罪行為進行打擊理所應當。許多犯罪行為并不是實行犯一人就能完成，它還需要其他幫助人的幫助，因此犯罪幫助人的幫助行為也有相當的社會危害性，有的還具有相當嚴重的社會危害性，故對犯罪幫助人的幫助行為有必要加以刑罰規制。然而，刑罰規制需要遵循罪刑法定原則，所以，要實現對某一種具有嚴重社會危害性的行為（如本案被告人的行為）進行打擊，唯有事先制定好法律，才能使司法行為有法可依，同時也使實施危害行為的人無機可乘。本案公訴機關對被告人的指控本無可厚非，但指控之所以不被支持，是因為我們不能為了“一條魚”而損壞了“一張網”，更踐踏了法律原則和法治精神。