王芳與杜建經(jīng)人介紹于2009年結(jié)婚，婚后，由于雙方性格差異較大經(jīng)常發(fā)生爭(zhēng)吵。2010年底，雙方協(xié)商離婚，但同時(shí)發(fā)出王芳懷孕了，雙方對(duì)此進(jìn)行協(xié)商，約定王芳到醫(yī)院做人流手術(shù)，杜建額外補(bǔ)償王芳3萬元。離婚后，王芳到醫(yī)院做人流手術(shù)，檢查時(shí)被醫(yī)生告知，因其身體原因，如果做人流的話，今后可能不能再生育。王芳思考再三，終未做人流，決定生下孩子。2011年8月，王芳生下一男嬰。為了孩子的撫養(yǎng)問題，王芳將杜建告上法庭，要求杜建承擔(dān)孩子今后的撫養(yǎng)費(fèi)、教育費(fèi)和醫(yī)療費(fèi)等費(fèi)用。

由此產(chǎn)生爭(zhēng)議，一種意見認(rèn)為，本著契約自由的原則，雙方就是否生育問題達(dá)成了協(xié)議，此協(xié)議是雙方真實(shí)意思表示，且杜建依約履行了補(bǔ)償王芳3萬元的義務(wù)，故應(yīng)駁回王芳的訴請(qǐng)。另一種意見認(rèn)為，帶有身份性質(zhì)的契約不能等同于市場(chǎng)平等主體之間的契約，王芳有生育決定權(quán)，故應(yīng)支持王芳的訴請(qǐng)。

筆者認(rèn)為，第二種意見更符合婚姻家庭和婦女權(quán)益保障法的有關(guān)立法精神。理由如下：

一、契約自由原則一般不適用于帶有人身性質(zhì)的協(xié)議

《婦女權(quán)益保障法》第47條1款規(guī)定：婦女有按照國家有關(guān)規(guī)定生育子女的權(quán)利，也有不生育的自由。《婚姻法》第16條規(guī)定：夫妻雙方都有實(shí)行計(jì)劃生育的義務(wù)。在一般情況下，為履行計(jì)劃生育的義務(wù)和按照優(yōu)生、優(yōu)育的原則進(jìn)行計(jì)劃生育，夫妻雙方經(jīng)過協(xié)商，在女方已懷孕的情況下做人工流產(chǎn)，是雙方的一種自覺自愿的行為，并不是一方對(duì)另一方的強(qiáng)迫行為，也不是執(zhí)行協(xié)商的內(nèi)容的行為。因此夫妻雙方自愿協(xié)商，由懷孕女方做人工流產(chǎn)，雖是一種雙方協(xié)議行為，但該協(xié)議行為對(duì)懷孕女方并不具有法律約束力。由此可見，懷孕婦女是否生育子女，主要由懷孕婦女自己決定，屬于其享有的一種特殊的人身權(quán)利。這種人身權(quán)利不因其與他人的協(xié)商行為而受到限制。所以在本案中，當(dāng)事人雙方雖然在離婚中協(xié)商同意由胡連香做人工流產(chǎn)，離婚后期胡連香反悔，生下孩子，其行為并不違法，是行使生育權(quán)的表現(xiàn)。

婚姻法第21條規(guī)定：父母對(duì)子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù)，父母不履行撫養(yǎng)義務(wù)時(shí)，未成年的或不能獨(dú)立生活的子女，有要求父母付給撫養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利。第36條父母與子女間的關(guān)系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無論由父或母直接撫養(yǎng)，仍是父母雙方的子女。因此，張海拒絕負(fù)擔(dān)撫育費(fèi)，是沒有法律依據(jù)的。在任何情況下出生的子女，既便父母有錯(cuò)，子女都是無辜的，是受國家法律保護(hù)的民事權(quán)利主體，依法享有法律規(guī)定的權(quán)益。因此，父或母對(duì)其所生子女，在子女未成年或不能獨(dú)立生活時(shí)，沒有任何理由拒絕承擔(dān)撫養(yǎng)和教育的義務(wù)。

筆者認(rèn)為，生育權(quán)是由男女雙方共享且需要男女相互協(xié)助才能實(shí)現(xiàn)的權(quán)利，具有合意性和相對(duì)獨(dú)立性。夫妻雙方任何一方不生育或生育可造成對(duì)相對(duì)方的侵權(quán)，只有男女雙方協(xié)商一致，共同行使這一權(quán)利，才有可能實(shí)現(xiàn)生育權(quán)，生育權(quán)的實(shí)現(xiàn)同時(shí)還受年齡、生理、倫理、醫(yī)學(xué)、法律等多種因素的制約。張某的受孕是張某與王某行使生育權(quán)的結(jié)果，這種權(quán)利是雙方共同行使的結(jié)果，應(yīng)該受法律的保護(hù)。結(jié)合本案來講，張某與王某的結(jié)合，已經(jīng)初步行使了此項(xiàng)權(quán)利，而現(xiàn)在因雙方協(xié)議離婚，王某便單方行使此權(quán)利，把要求張某進(jìn)行人工流產(chǎn)作為條件之一，從而侵犯了張某單方的生育權(quán)，張某在后階段有權(quán)決定是否生下小孩，因?yàn)樯c否對(duì)女性的影響大大超過男性。孩子出生后，王某并不能因?yàn)閺埬尺`反雙方的協(xié)議而不承擔(dān)相應(yīng)的撫育責(zé)任。只要是男女雙方的子女，生父母均有撫育的義務(wù)，且這種義務(wù)是強(qiáng)制性義務(wù)，必須履行。張某要求王某承擔(dān)撫育務(wù)的請(qǐng)求正當(dāng)，法院應(yīng)當(dāng)支持。

根據(jù)我國《婚姻法》第二十五條的規(guī)定，即非婚生子女與婚生子女享有同等權(quán)利，任何人不得加以危害和歧視，不直接撫養(yǎng)非婚生子女的生父或生母，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)子女的生活費(fèi)和教育費(fèi)，直到子女能獨(dú)立生活為止。王某與張某所生的子女，無論是婚姻生育或非婚姻生育，是離婚前或離婚后，對(duì)子女的權(quán)利都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行保護(hù)。而張某與王某所簽的協(xié)議，即張某應(yīng)去做人流手術(shù)，否則由其承擔(dān)小孩的撫育義務(wù)，因侵犯了女性重要的生育權(quán)而無效，該條款不會(huì)受到法律的保護(hù)。所以應(yīng)支持張某的訴訟請(qǐng)求。