民俗習(xí)慣【1】是人民群眾在長期的共同生活、勞動(dòng)、交往中形成的，不違背國家法律強(qiáng)制性規(guī)定的，符合社會(huì)公德的規(guī)則，被人們內(nèi)心所確信，反映著一定時(shí)期、一定地域內(nèi)人民群眾的共同意志。【2】由于現(xiàn)代法治與民俗習(xí)慣追求的社會(huì)價(jià)值不同、現(xiàn)代法治與民俗習(xí)慣調(diào)整的手段不同、國家法制的統(tǒng)一性與民俗習(xí)慣的地域性的沖突等原因，決定了民俗習(xí)慣有時(shí)在司法審判中不可避免地會(huì)與法律適用產(chǎn)生一定沖突，【3】這要求法官在裁判形成過程中要以一種 “謙遜”的姿態(tài)去裁量。民俗習(xí)慣如何與法律適用實(shí)現(xiàn)趨向的統(tǒng)一，是法院審判權(quán)運(yùn)行的直觀體現(xiàn)，需要有一個(gè)識(shí)別、鑒賞的原則和方法來規(guī)范這一過程，以恪守助推共同之善的社會(huì)責(zé)任。

一、民俗習(xí)慣在司法引入中的價(jià)值體現(xiàn)

（一）補(bǔ)全法律漏洞

與社會(huì)生活相比，法律都有不周延性，任何法律內(nèi)部均有不同程度的漏洞，這就需要法官運(yùn)用自由裁量權(quán)對(duì)法內(nèi)漏洞進(jìn)行填補(bǔ)。”燙平法律褶皺”的有效方式之一就是習(xí)慣法的回歸，在審判裁量中運(yùn)用民俗習(xí)慣。

（二）推動(dòng)糾紛化解

有效化解矛盾糾紛是人民法院的基本職能。有效化解矛盾糾紛要求在司法過程中處理好法律公正觀與群眾公正觀之間的關(guān)系，實(shí)現(xiàn)二者的統(tǒng)一。善于運(yùn)用民俗習(xí)慣這種人民群眾熟悉的方式處理糾紛，有助于營造和諧的司法環(huán)境，更好地定紛止?fàn)帯附Y(jié)事了。

（三）提高司法公信

民俗習(xí)慣凝聚著社會(huì)大眾普遍性的價(jià)值判斷準(zhǔn)則，體現(xiàn)著社會(huì)成員普遍性的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)。將民俗習(xí)慣運(yùn)用司法裁判過程，充分發(fā)揮司法裁判對(duì)社會(huì)道德取向的引導(dǎo)作用，有助于人民法院取得更好的辦案效果，促使當(dāng)事人服判息訴，增強(qiáng)人民群眾對(duì)司法審判工作的信任。

二、有限理性下的”次優(yōu)”選擇

本文所稱的謙遜是一種有限理性下的”次優(yōu)”選擇。原則上，為避免因信息不足、認(rèn)知偏見而導(dǎo)致的決策失誤，傾向于在疑難問題的裁量中遵循明確的法律和已有的規(guī)則，不輕易改變法律文本的字面含義；但是，在個(gè)案中，有時(shí)執(zhí)謬的一味遵循法律，會(huì)發(fā)現(xiàn)與公共價(jià)值相差甚遠(yuǎn)，極大地折損司法公信力和司法權(quán)威。這時(shí)需要法官在有限理性下的博采眾長，將公共價(jià)值植入法律文本，以求帶來更大范圍內(nèi)的穩(wěn)定與統(tǒng)一。具體而言，有限理性應(yīng)當(dāng)符合四個(gè)原則：

（一）  合法性原則

在司法過程中運(yùn)用民俗習(xí)慣，不得違背法律強(qiáng)制性規(guī)定和國家政策，不得損害社會(huì)公共利益和他人的合法權(quán)益。在此前提下，對(duì)于司法過程中的事實(shí)認(rèn)定、裁判適用依據(jù)、程序運(yùn)用等事項(xiàng)，法律沒有規(guī)定或法律規(guī)定較為原則時(shí)，補(bǔ)充適用民俗習(xí)慣，以便認(rèn)定案件事實(shí)、填補(bǔ)法律漏洞、闡釋法律適用。

（二）  合理性原則

在司法過程中運(yùn)用民俗習(xí)慣，應(yīng)當(dāng)能夠體現(xiàn)社情民意、人情道理，不違背公認(rèn)的社會(huì)道德標(biāo)準(zhǔn)，不與社會(huì)主流價(jià)值理念和社會(huì)大眾所認(rèn)知的道德清理相悖。

（三）  正當(dāng)性原則

在司法過程中運(yùn)用民俗習(xí)慣，應(yīng)當(dāng)符合經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展規(guī)律，體現(xiàn)時(shí)代發(fā)展趨勢，與現(xiàn)代文明發(fā)展相吻合，代表著社會(huì)進(jìn)步的權(quán)益要求。要以科學(xué)合理的程序性規(guī)定，規(guī)范民俗習(xí)慣的行使邊界，確保民俗習(xí)慣司法運(yùn)用結(jié)果符合社會(huì)公平正義。

（四）  普遍性原則

在司法過程中運(yùn)用民俗習(xí)慣，應(yīng)當(dāng)作為一定區(qū)域內(nèi)的大多數(shù)民眾所熟知和認(rèn)可，具有較為廣泛的群眾基礎(chǔ)，運(yùn)用民俗習(xí)慣作出的裁判能夠得到當(dāng)?shù)厝罕姷睦斫馀c支持。

三、趨向統(tǒng)一的三維定位

民俗習(xí)慣與確定的法律之間存在某種張力，過度的民俗習(xí)慣考量可能會(huì)在不經(jīng)意間將法官引向歧途，令法律適用過程變得不可控。這就要求法官以一種最貼近法律規(guī)則的姿態(tài)謙遜地去裁量，并簡約地植入公共價(jià)值，推動(dòng)民俗習(xí)慣與法律適用實(shí)現(xiàn)趨向的統(tǒng)一。

（一）  理念層面：共同推進(jìn)社會(huì)之善【4】

由于社會(huì)價(jià)值日益多元，以及民眾對(duì)相關(guān)信息了解有限，法官根據(jù)制定法落判的結(jié)果盡管算不上荒謬，但卻可能引發(fā)很多爭議。在個(gè)案中，單純的司法支持可能會(huì)損害原有的制度價(jià)值，引致秩序的失范，甚至危害社會(huì)和諧。這里常常涉及到多種價(jià)值理念的激烈對(duì)抗，要求法官不得不作出一種趨向統(tǒng)一的謙遜裁量，對(duì)各種價(jià)值及可能產(chǎn)生的社會(huì)影響作出判斷，并依據(jù)能夠共同推進(jìn)社會(huì)之善的主流價(jià)值來作出裁決，彰顯司法引領(lǐng)和保障社會(huì)主流價(jià)值的社會(huì)責(zé)任。

（二）  方法層面：規(guī)范權(quán)益表達(dá)，形成謙遜裁量

民俗習(xí)慣中通常蘊(yùn)含著人們之間的利益分配歸屬和權(quán)利義務(wù)關(guān)系。對(duì)于當(dāng)事人依據(jù)民俗習(xí)慣提出的合理訴求，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持。在民俗習(xí)慣所蘊(yùn)含的利益分配歸屬、確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不為權(quán)利義務(wù)關(guān)系法律禁止時(shí)，法官可以將當(dāng)事人的合理訴求歸納為法律上的請(qǐng)求與抗辯，以法律規(guī)則、法律原則適用的形式形成裁判理由，合法合理地運(yùn)用民俗習(xí)慣，另外，法官可以運(yùn)用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗(yàn)，依據(jù)民俗習(xí)慣所體現(xiàn)的事實(shí)內(nèi)容和行為準(zhǔn)則，補(bǔ)強(qiáng)已有證據(jù)，或者獨(dú)立運(yùn)用民俗習(xí)慣認(rèn)定或推定案件事實(shí)。

（三）  程序?qū)用妫鹤⒅貙彶椋髦剡\(yùn)用

對(duì)當(dāng)事人提供或人民法院調(diào)查得來的民俗習(xí)慣，人民法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查。審查需在法官主持下，以雙方當(dāng)事人公開質(zhì)證的形式進(jìn)行。質(zhì)證內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括該民俗習(xí)慣是否廣泛存在于一定區(qū)域內(nèi)，是否為一定區(qū)域內(nèi)的社會(huì)公眾所確信，是否為雙方當(dāng)事人所共知，是否具有合法性、合理性和正當(dāng)性。然后結(jié)合質(zhì)證內(nèi)容審慎審查，對(duì)民俗習(xí)慣的事實(shí)存在作出采信與否的認(rèn)定。

四、結(jié)語

法律制度本身的復(fù)雜性以及大量準(zhǔn)公共價(jià)值【5】的涌入，致民俗習(xí)慣在司法引入中的絕對(duì)適法看似遙不可及，這需要以一種謙遜的姿態(tài)去裁判，在準(zhǔn)公共價(jià)值上有所取舍，在法治思維上篤行珍視。唯此，糾紛解決中民俗習(xí)慣的司法引入才會(huì)有章可循，人民法院審判權(quán)的運(yùn)行才會(huì)有序有力，真正實(shí)現(xiàn)司法公正與社會(huì)和諧的結(jié)合。

【1】 本文所述民俗習(xí)慣，特指善良民俗習(xí)慣。

【2】 江蘇省高級(jí)人民法院課題組：《民俗習(xí)慣的司法運(yùn)用》（上）。

【3】 公丕祥：《民俗習(xí)慣運(yùn)用于司法的價(jià)值、可能性與限度》，載《新華文摘》，2007年第21期，第9-10頁。

【4】 劉作翔：《習(xí)慣的價(jià)值及其在中國司法中面臨的問題》，載《法律運(yùn)用》2008年第5期，第5頁。

【5】 陳金釗：《法律人思維中的規(guī)范隱退》，載《中國法學(xué)》2012年第1期，第5頁。