一、抵銷訴訟的概念

作為形成權的一種，抵銷權也有可能需要通過訴訟這一公力救濟途徑來加以實現，債務人雖曾在訴訟程序之前行使抵銷權但遭到債權人的異議而債權人仍然就自己的債權提出了訴訟，或者債務人雖未在訴訟程序之前行使抵銷權而首次在訴訟程序中提出抵銷權作為抗辯的情形，就構成了訴訟抵銷。

訴訟抵銷在國外也被視為一種常見的抵銷形式，如《盧森堡民法典》第一條明確規定的抵銷有三種形式:法定抵銷、協議抵銷和審判上的抵銷。所謂審判上的抵銷又稱為裁判上的抵銷，是指在訴訟程序中提出的抵銷。在裁判上之抵銷制度下，當事人之間債權之抵銷，僅憑當事人一方意思表示，不能發生抵銷效果。當事人欲達成抵銷之目的，必須利用訴訟方法在訴訟上主張抵銷并經法院判決后始能發生債務抵銷之形成效果。當事人在訴訟中主張抵銷的情形包括以下幾種:1、被告在訴訟前或訴訟外已為抵銷之意思表示，在原告提起訴訟時就業已主張之抵銷意思表示作為抗辯提出。2、被告在原告向法院提起訴訟時，主張以其對原告的債權抵銷其所負的債務。此抗辯的提出是以被告承認原告的債權存在為條件的。訴訟抵銷雖然廣泛存在于各國的司法實踐中，但在國內外至今還沒有對訴訟抵銷作出一個統一的定義，目前學界對訴訟抵銷的定義歸納起來一般為，當事人在訴訟進行中提出的一方以自己的債權作為主動債權，來抵銷對方針對自己的訴訟請求的行為。

二、兩大法系抵銷訴訟的比較

無論是英美法系國家還是大陸法系國家都沒有抵銷訴訟這個概念，大陸法系國家將抵銷視為一種抗辯，英美法系國家將抵銷視為一種反訴。因此，兩大法系國家對抵銷訴訟的比較可歸結到對抵銷性質為抗辯和反訴的爭論。

在英美法系國家，抵銷至今仍被視為反訴，筆者稱這種抵銷訴訟為反訴模式的抵銷訴訟。反訴制度與抵銷有著緊密的淵源關系，這表現在反訴制度是由羅馬法時期的抵銷抗辯發展出來的。"反訴制度是建立在抵銷抗辯基礎上的，比較單純，只有在反訴請求能夠與本訴請求相互抵銷的情況下，才允許提起反訴，并且這一反訴沒有強制的問題，從學理上的分類來看屬于任意反訴"。 抵銷的成立是反訴成立的前提性要件。即使是現在，英美法系國家仍然視抵銷為反訴。英美法系國家的反訴制度并不要求反對請求與本訴的訴訟請求有任何的聯系，也無須與原告的訴訟請求產生于同一交易或者合同中。《美國聯邦民事訴訟規則》第13 條第2 款關于任意的反請求規定:"在訴答文書中，可以提出任何對抗對方當事人的請求，該請求并非基于對方當事人請求的訴訟標的交易或事件而產生的，可以作為反請求提出"。 由此，作為對原告的訴訟請求可能沒有牽連的反對請求，被告完全可以提出反訴進行抵銷。

在大陸法系國家，抵銷被視為一種特殊的抗辯，筆者稱這種抵銷訴訟為抗辯模式的抵銷訴訟。抗辯是指原告為了貫徹其攻擊性的申請并證明其理由，而被告為了貫徹其防御性的申請并證明其理由而進行的手段性的陳述。抵銷抗辯可以分為與實體關系無關的抗辯和與對實體關系的抗辯兩種。訴訟上的抵銷是一種與實體關系緊密相連的抗辯。但是這種抗辯具有特殊性，即抵銷的最后性。"對被告來說，抵銷是獲得勝訴的最后一個手段。這種勝訴顯然要求做出犧牲-反債權，被告必須在無其他無需主張的抗辯的情況下做出犧牲。因而他希望只有當確認了訴之債權存在時才對抵銷做裁判"。 可以說，抵銷是一種積極的抗辯，被告應當對自己的積極抗辯承擔舉證義務。抵銷作為一種特殊的抗辯這是大陸法系典型國家德國、日本和法國的通行做法，這也反映了他們的制度和價值理念的趨同。

通過考察發現，無論在英美法系國家還是大陸法系國家，抵銷訴訟的現實存在是一個不容回避的事實。盡管存在差異，但探求兩種模式的抵銷訴訟，可以發現許多共同的機理。

1、 反對請求的獨立性。作為一種特殊抗辯，抵銷旨在對抗原告的訴求。如果原告與被告換位，這種抵銷仍然成立，而且若當事人不主張抵銷，也可以作為獨立的訴訟標的提起訴訟。"抵銷抗辯既具有抗辯的性質，同時其本身又是當事人提出的可以單獨構成訴訟標的的反對債權， 也即具有類似于反訴的特殊性"。 大陸法系國家實質上也承認抵銷請求的獨立性，更不用說作為反訴看待的英美法系國家的抵銷。實質上，即使大陸法系國家的作為抗辯形式的抵銷也具有類似于反訴的性質，兩大法系國家的抵銷在本質上都蘊涵著反訴的溯源。

2、都是當事人參與訴訟程序的有效方式。"與程序的結果有利害關系或者可能因該結果而蒙受不利影響的人，都有權參加該程序并得到有利于自己的主張和證據以及反駁對方提出之主張和證據的機會。這就是'正當程序'原則最基本的內容或要求，也是滿足程序正義的最重要條件"。 作為一種特殊抗辯，抵銷保障被告獲得對抗原告訴求并適時維護自己債權的機會，同時這種抗辯也增強了訴訟的對抗色彩，有利于真實的發現，這是當事人程序參與權和支配權的細化。抵銷作為一種反訴是當事人行使訴權的樣態之一，旨在對抗原告的訴求，保障訴權的正當行使。

3、在結果意義上，兩大法系都規定了抵銷的既判力。在大陸法系國家，判決理由通常不具有既判力，但是作為判決理由的抵銷抗辯作為例外而具有既判力。這種既判力的正當化根據是誠信原則及避免重復訴訟和矛盾判決。英美法系國家沒有既判力的用法，而是稱之為既判事項效力。判決一旦做出就不能就同一爭點繼續進行訴訟，這樣做是出于私人利益和國家利益的雙重目的。反訴作為一種獨立的反請求，當然產生請求排除的效力。

三、抵銷訴訟的特征

1、訴訟抵銷具有對抗性。訴訟抵銷的訴訟中至少存在兩類訴訟行為:本訴與訴訟抵銷行為。本訴是基于被動債權而提起，訴訟抵銷則是基于主動債權提出的。主動債權債權人在訴訟中提出抵銷之意思表示，目的是為了沖抵原告的訴訟請求，以達到債權的清償。一旦訴訟抵銷為法院所認可，則本訴之訴訟請求就不能或不完全能夠得到支持。因此，在訴訟抵銷中，原告和被告為了使得自己的債權獲得法院的認可，勢必會利用各種手段去對抗和否定對方的訴訟請求。

2、訴訟抵銷具有相對獨立性。訴訟抵銷是為了對抗本訴而為之，但又區別于其他的對抗行為，其可以單獨構成一個獨立的訴。同時抵銷之主動債權與被動債權之間并不要求有直接的法律關系，即訴訟抵銷與本訴并沒有直接的牽連關系。法律對本訴和訴訟抵銷都規定了構成要件，只要符合構成要件都可以提出獨立的訴訟請求，另外就是法院在審理過程中的獨立性。對于訴訟中抵銷適格與否之審理與判斷與對本體訴訟之審理是完全平行的兩個過程。

3、訴訟抵銷具有預防性。如前所述的當事人在訴訟中主張抵銷的第二種情形中，被告首先是對本訴的訴訟請求的存在與否進行爭執，同時為了預防本訴訴訟請求獲得法院認定，而在訴訟上預備主張以反對債權進行抵銷的形式。在這種抵銷形式中，被告首先進行了一定的抗辯，在意識到這種抗辯有無法獲得認可的可能性時主張抵銷。換言之，在存在諸多防御方法時，訴訟抵銷是在窮盡其他防御方法后最終的對抗方式。因此，在這種情形下，訴訟抵銷就具有一定的預防性。

4、訴訟上抵銷具有確定的層次性與順序性。對于訴訟抵銷的審理圍繞著三個層面進行，作為基礎的主動債權有效存在的確認是第一層面，而抵銷是否符合實體法規定之抵銷要件的確認是第二層面，最后在抵銷要件業已確認的情況下，再以合法可抵銷的數額抵扣本訴訴訟標的額來確定訴訟結果。事實上以上第一層面是包含在第二層面之抵銷法定要件確認之中的，但是在訴訟中審理訴訟抵銷時，被動債權人通常是以此作為爭辯的第一選擇。因此有必要將其獨立列明，作為確認訴訟抵銷的首要層面。相應地，主張訴訟抵銷的訴訟當事人在其主張抵銷之前，大部分情況下也是以對被動債權的不成立、未生效、可撤消、無效等暇疵進行爭辯，而抵銷則是其為避免敗訴而迫不得已使用的方式。'一正是基于此特殊性，審理訴訟中抵銷應在被動債權已確認之后進行，這就體現了訴訟上抵銷確認的順序性。

四、我國建構抵銷訴訟的模式建議

從法治傳統和制度理念上看，我國更加接近于大陸法系。但是大陸法系國家完善的抗辯制度以及特色鮮明的判決書風格卻是我國訴訟所缺失的。程序法抗辯的缺失以及抗辯程序的非嚴謹性使得我國無法采用抗辯模式的抵銷訴訟。原因在于:

1、抗辯規則和程序的缺失導致當事人無法獲得制度適時、合理的保護。如果允許被告在訴訟過程中主張抵銷，法院進行審理做出裁判后，當事人就該抵銷的債權再次進行訴訟，法院必須進行再次審理，這樣就可能造成兩個裁判相矛盾的情況，這在一定程度上阻礙了執行的力度。

2、抗辯無法獲得既判力。在我國，一方面抵銷作為一種抗辯沒有嚴格的程序限制，另一方面抵銷作為一種抗辯應被視為判決理由，但是我國判決書基本不闡釋判決的理由，即使闡釋也非常簡潔，所以抵銷抗辯不能像大陸法系國家那樣產生既判力。如果失去了既判力的制度支撐，我們研究抵銷的意義也就喪失殆盡。如果照搬大陸法系國家的抵銷抗辯做法勢必造成生硬僵化的感覺，也無法合理解決我國理論和司法實踐中遇到的問題。

可見，我國沒有建構抗辯模式的抵銷訴訟的法治土壤。隨著反訴牽連要件的緩和、既判力的理論復雜性與程序的保障性的增強，反訴模式的抵銷訴訟必將成為我國的制度理性選擇。

首先，反訴牽連要件的緩和為我國建立反訴模式的抵銷訴訟提供了可能。大陸法系的民事訴訟法學者一般認為，反訴請求必須與本訴請求具有牽連關系。《法國民事訴訟法典》第70 條規定了反訴的"可受理性"要件:"反訴或追訴，僅在其與本訴請求有足夠聯系時，始予受理。但是請求補償之訴，即使并無此種聯系，亦得受理之。" 按照該規定，反訴是否受理，依據其與本訴是否有足夠的聯系來決定，對于關于請求債務抵銷的反訴，則做出了更加自由的決定。至于如何界定"足夠聯系"，則交由法官自由裁量。美法系國家的反訴制度并不要求實質牽連要件。《美國聯邦民事訴訟規則》第13 條第2 款規定:"任意的反請求。在訴答文書中，可以提出任何對抗對方當事人的請求，該請求并非基于對方當事人請求的訴訟標的交易或事件而產生的，可以作為反請求提出"。可見，兩大法系國家對反訴牽連要件的要求逐漸緩和。反訴牽連要件的緩和為我國訴訟上的抵銷以及反訴模式的抵銷訴訟提供了理論和制度上的基礎。緩和反訴制度實質牽連要件，可以在一次訴訟中全面、終局地解決當事人之間的爭議，可以緩和多次訴訟帶來的訴累以及多次訴訟可能產生裁判的矛盾。如果要求提起反訴必須具備直接和充分的牽連性，則不利于訴訟中匯集更充分的事實資料，不利于擴大民事訴訟解決糾紛的機能;如果不過分造成訴訟拖延，在司法者素質提高的條件下，不應當要求反訴必須具備實質牽連要件，從而鼓勵被告更多地利用反訴制度。反訴牽連要件的緩和是構建我國的反訴模式的抵銷訴訟的根基，這也從另外一個視角否決了抗辯模式的抵銷訴訟。

其次，既判力理論的復雜性使得我國建立反訴模式的抵銷訴訟更加現實。既判力是指形成確定的終局判決內容的判斷的通用力，也成為實質性(或內部的)確定力。判決確定后，判決對審判對象的判斷就成為規制當事人之間法律關系的基準，不但當事人要受這種確定力的約束，法官也必須受這種效力的規制。在英美法系國家，先訴判決對后訴判決的確定力被稱為"請求排除效力"或者既判事項效力，但是從宏觀和本源的視角來理解，這兩種效力有異曲同工之效。大陸法系國家和地區通常認為，只有判決主文產生既判力，判決理由不產生既判力。作為判決理由中判斷對象的當事人主張相對于訴訟上的請求(訴訟標的)而言，處于一種手段性、次元性的地位，正是因為這種判斷的手段性與次元性，于是就存在著當事人未對作為這種判斷之基礎的爭點予以嚴肅考慮的可能性，如果讓這種爭點也產生拘束力，進而在這種爭點與其他訴訟標的關系上，阻斷當事人對其進行爭議的可能性，那么難免會對當事人造成突然襲擊，而且法官也超出辯論主義所限定的訴訟請求范圍，造成濫用權力之嫌。所以在大陸法系國家，作為判決理由的抗辯一般不產生既判力。這些國家的民事訴訟法典又基于誠實信用原則都規定了抵銷抗辯的既判力，但是并不是所有的抵銷抗辯都產生既判力，"被告如提出數個反對債權以供抵銷，而法院僅就其中之一部分為判斷，其未經判斷之部分，不生既判力"，只有那些經過當事人充分辯論、法官進行實質性審理的抵銷抗辯才產生既判力。即使產生既判力又有基于抵銷而產生的既判力和基于駁回請求而產生的既判力之分，抵銷之既判力異常復雜。抗辯模式的抵銷訴訟最關鍵的就是賦予抵銷抗辯以既判力，但是辯論主義所涵攝的在訴訟請求范圍內裁判都得不到很好的遵守，既判力又不斷受到再審等程序的沖擊，法官對抗辯事項的審理也無規則予以限制，再加上我國的既判力研究非常薄弱，對判決理由進行法律說理和闡述的判決書微乎其微，抵銷作為一種抗辯從而產生既判力無異于空中樓閣。所以，我國應該摒棄抗辯模式的抵銷訴訟，而選擇反訴模式的抵銷訴訟，這是基于既判力的復雜性以及我國既判力薄弱的現狀所做出的實用抉擇。

第三，反訴模式在法的安定性考量中處于顯勢。法的安定性是法學家衡量法治發達與否的重要基準，它在訴訟法上集中體現在程序的安定性。一種模式的優劣必須經得起程序安定性的考量。抵銷訴訟的程序安定性與既判力有著直接的關系。既判力是實現"解決糾紛"的民事訴訟制度目的不可或缺的制度性效力。通過既判力，不但當事人獲得解決糾紛的實體法地位，并受制于這種效力，而且雙方當事人不得對既已確定的事項反復訴訟，從而保持這種被判決的權利的安定性。然而，抵銷抗辯的既判力具有限定性，未經過法官的實質審理，抵銷抗辯仍不產生既判力。即使有既判力，反對債權也僅在抵銷對抗的金額限度內。若反對債權數額超出原告訴訟請求額度，被告仍然可就超出的數額另行起訴。筆者認為，賦予抵銷抗辯以既判力充分保障了被告的正當權益，也為訴訟程序的安定性提供了很好的注解。但作為一種抗辯，抵銷畢竟不同于有著獨立訴訟標的之訴，很多情況下，這種程序的安定性極易受當事人的侵蝕。有限度的程序安定性嚴重偏離了我國對抗辯模式的抵銷訴訟的塑造期待。按照反訴模式的抵銷訴訟，被告在本訴進展過程中的抵銷被視為一種反訴。這種反訴與本訴按照訴的合并或者分離的理論進行審理，這種抵銷具有獨立的訴訟標的，而且法官必須對這種獨立的訴訟請求進行審理。這種反訴當然產生既判力，而且這種既判力是全面的。反訴模式的抵銷訴訟對程序安定性的保障是充分徹底的。兩種模式的抵銷訴訟在法的安定性的考量中得到了明晰的辨別。

通過以上對我國訴訟理論和制度的三個層面的分析，筆者主張，反訴模式的抵銷訴訟在我國更具實施的合理性。但是我國沒有英美法系國家的先例主義和程序至上的傳統，所以我國抵銷訴訟的構建不能完全采取這些國家的做法。我國的抵銷訴訟對抵銷反訴的條件應有一定的條件限制，判決的既判力也更應采用大陸法系國家既判力的理論和操作。