一、 占有的含義

（一）大陸法系和我國臺灣地區的學說

在日本刑法中，占有一般認為是指對于財物的事實性支配和管理。"這是日本大正年間就由判例確立的觀點，后來一直為學者所沿襲。" 德國學者則認為，"占有應包括三個要素：一是現實的要素，即事實上支配著財物；二是規范的、社會的要素，即事實支配應根據社會生活的原則進行判斷；三是精神的要素，即占有的意思。" 我國臺灣地區的學者認為，"占有應當包括客觀的和主觀的支配要素。主觀的支配要素指占有人主觀上占有或支配的意思，即為事實上支配財物的意思。客觀的支配要素指具有客觀上的事實持有狀態，一般要求人與物具有較為接近的空間與時間聯系，通常該聯系的緊密松弛程度與物的形狀、性質及其存在的場所、時間有關。"

概而言之，在大陸法系和我國臺灣地區，刑法中的占有指對財物的直接而現實的控制支配而不是觀念性的，而且這種事實性支配，并不涉及法律上的評價，標的物合法與否并不重要。因此代理占有、間接占有、占有改定等民法中的所謂觀念性占有概念，在刑法中就沒有一席之地了。因繼承關系而產生的占有繼承，由于也不是現實的支配，所以也為刑法所排斥。

（二）我國刑法界對占有的定義

在我國，司法實務對占有的界定有所不同，侵占罪中的占有包括上述純粹事實上的占有與法律上的占有，對他人存單等金融票證的保管也構成對其金錢的占有，隨意支取將構成侵占罪，自無疑問。而根據最高人民法院關于盜竊罪的司法解釋，盜竊不記名、不掛失的有價支付憑證、有價證券、有價票證，無論能否即時兌現，盜竊數額均按票面數額計算，這可能就有疑問了。

我國刑法理論界從主客觀兩方面來把握占有概念：認為在主觀上，對其事實上的支配應當具有概括的、抽象的支配意識；在客觀上，占有是指事實上的支配，其不僅包括物理支配范圍內的支配，也包括社會觀念上可以推知的財物支配狀態。可見，我國刑法理論也要求占有應當在客觀上對物具有實際的控制與支配，但是，這種客觀上的控制支配并不以物理的、有形的接觸管理為必要。如果根據物的性質、形狀，物存在的時間、地點，以及人們對物的支配方式和社會習慣可以認定行為人對物具有實際的控制與支配力，也可以認定為具有事實上的控制與支配。如停在家門前的自行車，即使沒有上鎖，也可以認定為所有權人對該車具有事實上的管領和控制力。當然僅具有客觀上的控制支配地位，而無占有意思不能構成占有。

通過上述的比較與分析，我們可以看出，無論是大陸法系國家、我國的臺灣地區還是我國大陸的刑法理論，都是認為刑法中的占有包括主客觀兩個方面的要素，其核心要素是事實性的支配。但這種事實性的支配不能僅僅從客觀的、可見的或物理支配的角度來理解。就事實上的支配而言，它不盡是單純物理的、有形的支配，對財物的現實掌握也不是占有的要件，占有的存在與否應當根據物的性質、時間、地點和社會習慣等因素，按照社會上的一般觀念來判斷。

二、 占有在刑法上的功能

（一）犯罪對象的解釋功能

占有的對象，國外刑法理論中存在主觀主義（價值說）與客觀主義（物質說）之爭。客觀主義認為行為人以排除權利人的意思，而意圖非法領得他人之物，并擅自行使其所有權內容，將他人之物作為自己之物加以利用和處分，才是非法占有。在"騙用"的情形下，因為用后即予歸還，行為人并無不法取得的意思，所以并不符合詐騙罪的特征。而主觀主義則認為，對他人之物，不以侵犯財物的所有權或者完全排除權利者的行使為必要，只需要獲得其價值，就具有了刑法上非法占有的目的，所以，"騙用"的行為也成立詐騙罪。在我國刑法理論中，對此也存在兩種不同的觀點。一種觀點認為，非法占有目的的對象只限于財物本身，這是我國的通說；另一種觀點認為，非法占有目的的對象，除財物之外還應包括財產性利益。

（二）罪與非罪、此罪與彼罪的區分功能

刑法理論上有"非法占有目的必要說"和"非法占有目的不要說"兩種學說的爭論。"非法占有目的不要說"認為，盜用等一時使用他人財物的行為，是因為還不能被認定為占有了財物，所以不屬于可罰的盜竊行為，而非因為行為人沒有非法占有目的才不成立盜竊罪。由于盜竊罪以取得占有為既遂，故不可能在盜竊罪成立與否的問題上考慮既遂后對權利人利用財物的妨害程度。而且，只要妨害利用的行為沒有達到可罰的程度盜竊罪就沒有既遂的觀點，導致既遂時期極不明確。因此，只有通過判斷非法占有目的的有無，才能劃清不可罰的盜用行為與盜竊罪的界限。同樣，如果沒有非法占有目的，就不可能劃清此罪與彼罪的界限。如同樣的毀壞財產的行為，根據非法占有目的的有無，可能會構成不同的犯罪。如甲進入被害人乙家，搬出電視機以后，從過道窗戶將電視機扔至樓下毀壞。這里就出現了兩種情況：①若甲是因為乙家的窗戶小，無法從窗戶扔至樓下，特意搬至樓道扔到樓下的，當然成立故意毀壞財物罪；②若因甲發現乙正在上樓，為避免乙發現自己盜竊行為而將電視機扔至樓下的，則應認定為盜竊罪。

（三）犯罪類型的劃分功能

對非法占有目的內容的不同理解，會導致財產犯罪的不同類型劃分。如果將非法占有目的理解為行為人不但具有排除占有人占有財物的意圖，而且還包括按照財物本來的用途利用處分的話，那么，取得型財產犯罪中還包括以利用財產的經濟價值為目的的挪用型財產犯罪；如果將非法占有目的理解為排除占有人的占有，自己以所有人的身份取得對財物事實上支配權，而不包括利用處分的意思在內的話，那么，取得型財產犯罪和挪用型財產犯罪就是相并列一種的犯罪。我國對財產犯罪通常是采用三分法：即取得型財產犯罪、挪用型財產犯罪和毀壞型財產犯罪。由此也可見，我們是按行為人是否對財物有處分的意思來區分取得型與挪用型財產犯罪的。

（四）犯罪既遂標準的確立功能

理論上關于以非法占有目的為構成要件的犯罪即未遂的標準眾說紛紜，以盜竊罪為例，其即遂的標準主要有以下幾種：接觸說、轉移說、藏匿說、失控+控制說、失控說、控制說、損失說。

以上的七種盜竊罪即遂的標準有的缺陷是非常顯著的，因而為我國的刑法理論界所不取。我國刑法理論上關于盜竊罪的即未遂的標準主要在失控說、控制說和失控加控制說三者之間展開。筆者認為刑法的任務就是保護法益，針對盜竊罪而言，當被害人失去對財物的控制時，其合法權益就已經遭到侵害，危害結果就己經發生，盜竊罪既遂的客觀標志就已經出現，犯罪當然也就既遂。若以行為人事實上控制財物為既遂標志，顯然不利于對合法權益的保護，有悖于立法宗旨。所以針對這種類型的犯罪不能僅僅從犯罪的客觀方面出發，還應當結合犯罪嫌疑人的主觀方面的犯罪目的來判斷犯罪的即未遂，才能有效的保護被害人的合法權益。

三、 占有的司法認定

盡管刑法上的占有的核心要素是事實性的支配，但正如上文所說的刑法上的占有包括三個要素：現實的要素、規范的或社會的要素和精神的要素。"事實性支配不能單純從物理的角度去理解，還應該從精神要素、社會觀念的角度去理解。財物在占有者的物理性支配力所及的范圍之內固然是事實性支配，一般社會觀念能夠推定財物的支配狀態時，也可以認為成立事實性支配。" 筆者認為，認定刑法上的非法占有，除了要考慮非法占有的事實支配性外，還必須考慮非法占有的目的內涵。

成立刑法意義上的"非法占有"的應具備以下要素：

1.非法性。非法性要求同時具備兩個條件，一是無合法依據而取得財物；二是依不合法手段即犯罪構成客觀方面所要求的手段取得財物。僅具備前一個條件，而不以不合法手段取得，如違背所有權人意愿的取得，典型的如不當得利，這屬民法等法律規范所調整的對象；具備后一個條件，而未必無合法依據，典型的如用暴力的手段搶回本屬于自己的財物或用秘密竊取的方式取回自己的財物，也不能成立非法占有。

2.事實性。刑法上的占有排除了觀念上的占有，強調對財物的事實支配狀態。在事實上表現為他人對財產占有權或所有權的喪失，同時行為人取得他人的財產權利。而且喪失與取得之間應當以具有相當因果關系為必要。因為他人財物的損失，并不必然產生行為人獲得財物的結果。取得型犯罪即以此與破壞財產型犯罪相區別。取得財物并不必然導致他人財產權利的喪失。典型的如無主物，因為不存在對他人財產權利的剝奪，所以一般認為是犯罪。另外，如前文所述，事實上的占有還包括法律上的占有，后者在本質上仍屬事實上的占有。事實性一般有現實性的含義，后者主要從時間條件上規定占有的形態，指的是既非過去的、也非將來可能發生的情形。

3.時間性。如前文所述，占有首先是一種對財物的控制，并以持續穩定地控制財物為特征，在持續性上，較接觸性的控制乃至雖然持續但仍具有暫時性的持有在程度要更深一些。 當然這里所說的持續性并非針對客觀現實，而主要是針對主觀的目的而言，所以占有后對財物的處分（包括轉讓、拋棄，甚至毀損等）并不影響占有的成立。

4.目的性。除客觀的事實性裝配要素外，刑法上的占有還包括主觀的支配要素。所謂主觀的支配要素指占有人主觀上占有或支配的意思，即為事實上支配財物的意思。但這里事實上支配財物的意思以行為人具有概括的、抽象的支配意識為以足，不一定要體現為實際持有的意思，也不限于為己所有的意思。典型的，如在我國刑法中，將造成他人財產損失而自身并未獲得該財產的行為，規定為毀壞財物罪等犯罪，就是如此。同樣，在破壞性盜竊中，也以行為人取得財物的價值為盜竊罪的數額，而不包括破壞性盜竊所造成的損失。

上述要素的同時具備，構成"非法占有"成立條件的全部內容。另外，在認定非法占有的時候要注意非法占有的目的的產生時間，非法占有的時間的長短與非法占有的性質并沒有必然的聯系，非法占有也并不一定體現為實際持有，也不限于為己占有。