現代意義上的保理起源于十九世紀末的美國，隨后在歐美各國經歷了緩慢的發展，直到二十世紀七、八十年代才逐漸興起 。保理在我國的發展是近二十年的事情：1987年10月，中國銀行與德國貼現和貸款公司簽署了保理商間協議，標志著保理業務在我國正式登陸；1992年，中國銀行在國內率先開辦國際保理業務，并加入了全球最有影響力的國際保理商聯合會（Factoring Chain International），正式出現在國際保理的舞臺上；1999年，中國銀行推出國內保理業務。此期間我國保理業始終處于緩慢發展的狀態。2000年后，我國保理業的發展漸有起色，促使其高速發展的導火索是"愛立信倒戈"事件 ，該事件直接觸動了國內銀行的神經，加快了保理業務在我國的推廣和營銷力度。2002年到2008年之間，我國保理業務量年平均增長率達77.6%，截止2009年底，我國大陸地區已有18家銀行成為FCI的成員 。其中，中國銀行的出口保理業務量更是走在了世界前列，于2008年成為全球最大的出口保理商。當然，在我國保理業呈現良好發展勢頭的同時也應當看到，我國保理業務量占全球業務量比率偏低，且占我國國內生產總值比例僅為1.74%，相對于英國的23.56%明顯偏低 。此外，由于相關法律法規的缺位，我國銀行保理業務的發展存在極大的不穩定因素，銀行在實務操作中也存在風險，如何應對這些風險是我國保理業亟待解決的問題，也是本文將要討論的問題。

一、保理的法律性質

"保理"一詞發源于歐美的"factoring"業務，大陸地區曾譯為"保理"、"代為融通"、"承購應收賬款"、"代辦代客買賣業務"等，現統一為"保理"；香港地區譯為"銷售保管"；臺灣地區譯為"應收賬款收買業務" 。保理作為長期商業實踐的產物，在國際貿易中被廣泛接受，但各國國內立法對之規定甚少。保理的法律性質研究在銀行保理業務實踐中似乎沒有重要作用，但是，作為保理的基礎理論，其法律性質將直接影響當事人之間權利義務關系的認定和責任的分擔，因此對保理進行法律上的定性十分必要。目前關于保理的性質主要有委托代理說、債權質押說、債權讓與擔保說、清償代位說和債權轉讓說等 觀點。然而，通過考察各相關公約對保理的界定及保理業務的發展歷史可發現，保理業務內涵豐富，并非一個性質單一的法律概念，其包括信用擔保、資金融通、資信調查等一系列的金融服務。委托代理、清償代位、債權質押等幾種法律制度雖然從某個或某些方面與保理的運作特征相吻合，但仍然無法從整體上對其法律基礎作出合理的解釋。

實務操作中，保理業務是以買方和賣方之間的貿易合同為基礎進行的，相對于該交易基礎而言，保理商是第三人，負責處理買賣雙方收付款的權利和義務。保理的交易流程自成一體：賣方就應收賬款敘做保理，首先與保理商簽訂一份保理協議，其中約定賣方將該應收賬款轉讓給保理商，由保理商承擔買方信用風險，但不包括由于商業糾紛引起的買方拒付。保理商有權在通知買方該應收賬款轉讓事宜之后，要求買方到期支付應收賬款。從該流程可以看出，買方在收到應收賬款轉讓通知后，該應收賬款的所有權已經轉移給保理商，買方只有在向保理商支付后才能解除合同義務，如錯誤支付給賣方，買方構成不當履行，賣方則構成不當得利。從這一角度講，保理開展的法律基礎是應收賬款轉讓，其法律性質則是民法理論中的債權轉讓。

（一）債權轉讓的一般理論

債權轉讓，是指在不改變債權內容的情況下，債權人通過協議將其債權全部或者部分轉移給第三人的行為 。債權轉讓是轉讓人(原債權人)與受讓人(新債權人)之間的一種合同，以二者意思表示一致而成立。債權轉讓作為一種民事法律行為，是民事法律行為中的處分行為，其成立和生效應符合一般民事行為的構成要件，即行為人具有相應的民事行為能力，意思表示真實，不違反法律或者社會公共利益。

保理中的債權轉讓在法律性質上是一種民法上的債權轉讓，表現如下：第一，賣方在將應收賬款轉讓給保理商之前，都是債務人所知道的，這在基礎合同（買賣合同）中有明確的規定；第二，保理商獲得的關于應收賬款的債權不能優于轉讓人即賣方，債務人依基礎合同享有的對賣方的抗辯同樣可以對抗保理商 ；第三，代表應收賬款債權的發票及其它裝運單據不屬于商法上的流通證券，不能憑背書和交付實現轉讓，而要由保理商和賣方簽署出口保理合同，依此完成應收賬款轉讓。

（二）應收賬款轉讓的風險轉移

債權轉讓的性質在民法理論研究中尚存爭議，但主流觀點認為，債權轉讓關系是一種獨立的合同關系 ，債權由轉讓人轉給受讓人之后，風險也當然隨之轉移。保理中應收賬款轉讓的風險也是如此，但是存在兩個特例：第一，在買斷型保理 中，該風險并未全部轉移，保理商只承擔買方信用風險，包括買方破產和買方無理拒付。第二，在回購型保理 中，保理商不承擔任何信用風險。這兩個特例具有債權質押的表面特征，給保理法律性質的認定造成了些許障礙。但是合同的簽訂須尊重當事人的意思自治，保理商與賣方可以在不違反法律的情況下，在該合同中約定風險承擔的方式，因此，保理中應收賬款轉讓風險并未全部轉移或根本未轉移的特例并不能否定保理的法律性質為債權轉讓。

（三）應收賬款轉讓的對價

之所以討論這個問題，是因為有觀點認為保理的法律性質是債權讓與，其認為保理商與賣方簽訂保理協議后，保理商支付給賣方一筆融資款，該款項在賣方的會計賬簿上被列為資產而非負債，可以視作保理商承繼該應收賬款支付的對價。這種觀點是錯誤的，債權轉讓并不一定要求有償，也可以無償，《民法通則》第91條明確要求債權轉讓必須為無償，盡管這條已經被《合同法》所修正，但從這一點可以看出債權轉讓并不以有償為前提。

保理具有特殊性，由于其參與的主體均為法人，故不得不涉及一個問題--法人破產。法人一旦進入破產程序，該公司的哪些財產應被列為破產財產，這是我們審判實踐中不得不思考的一個問題。我們從以下這個案例入手："2008年10月，A公司在B銀行就一筆應收賬款敘做保理，并通知買方C公司，該應收賬款將于2009年8月到期，但2009年4月，A公司破產倒閉，現A公司債權人主張該應收賬款應當列入破產財產，而銀行則主張，該應收賬款的所有權已經轉讓給銀行，不應當列入破產財產 "。根據我國《破產法》第31條的規定："對于在法院受理破產申請前一年內，涉及債務人財產的無償轉讓行為，以及以明顯不合理的價格進行交易的行為，管理人有權請求法院予以撤銷"，從該條規定可以看出，在法院受理賣方破產申請前一年內，保理商可能會因為該筆保理業務是否支付了對價而陷入困境。其實，盡管融資款不能構成對價，但保理商實則支付了對價，即從買方處收回的賬款，只是在付款到期日才支付，而非簽訂保理協議之時。因此筆者認為，案例中未到期的應收賬款不應當列為破產財產。而是否支付了對價也不能成為否定保理法律性質是債權轉讓的理由。

二、銀行保理業務的法律風險分析

保理業務作為一種融合國際貿易和法律性活動的業務，如何使其符合相關的國際規則和要求，同時，在借鑒國外操作方式的基礎上使之具有中國特色，成為擺在商業銀行及其從事貿易活動的客戶以及政府立法部門和司法審判部門面前的一項重要課題。而如何應對保理業務中的各種法律風險，則成為完成這一課題的當務之急。

保理業務包括國內保理和國際保理，在國際保理中往往會涉及因法律適用問題而引起的風險，本文在此不多述。國內保理風險產生的主要原因是我國保理業法律環境的不足。一方面，由于保理業務涉及多方當事人，法律關系復雜，而我國就保理業務的相關法律法規有所欠缺，因此銀行在敘做保理過程中，往往會觸及各種法律風險。另一方面，保理業務開展的法律基礎是應收賬款轉讓，故在開展保理業務時，法律風險往往圍繞應收賬款的可轉讓性、轉讓的有效性等問題產生。鑒于此，筆者將主要圍繞我國銀行保理業務的法律環境和應收賬款轉讓產生的法律風險進行分析。而至于保理業務中由原始合同變更引起的風險、供應商和債務人的風險等涉及國際貿易的相關問題，本文在此不多述。

（一）保理業法律環境不足

目前我國并沒有專門規制保理的法律法規，而是根據保理的法律性質主要參照《合同法》中有關債權轉讓的規定去解決理論與實務問題。關于我國開展保理業務的法律環境主要包括國際立法和國內立法兩部分。

1.國際立法現狀

（1）《國際保理公約》（Convention on International Factoring）

該公約于1988年由國際統一私法協會制定通過，并于1995年5月1日生效，是世界上第一部調整國際保理法律關系的國際公約，界定了保理的基本概念，規定了當事各方的權利義務，但其對于權利義務的規定較為簡略，并且當事各方可以對該公約整體排除適用，因此該公約并沒有普遍適用。我國派代表于1988年5月參加了國際統一私法協會的外交會議，并在最后的文件上簽字，但到目前為止，我國人民代表大會仍未通過該公約，因此我國并不適用。

（2）《國際貿易中的應收賬款轉讓公約》(United Nations Convention on the Assignment of Receivables in the International Trade)

該公約是聯合國國際貿易法委員會擬定的一項公約，于2001年12月12日在聯合國第56屆大會第85次全體會議上通過，但需五個國家簽署后方生效，目前該公約尚未生效 。盡管《應收賬款轉讓公約》并非保理的專門公約，卻解決了保理業務中最為關鍵的法律問題，彌補了《國際保理公約》的某些不足，如隱蔽型保理、禁止轉讓條款的絕對無效等。

（3）FCI制定的相關規則

《國際保理通則》（General Rules for International Factoring，簡稱GRIF），前身為《國際保理業務慣例規則》，于2002年7月正式更名，現行規則為2007年11月修訂版。GRIF規定較為細化，有利于確定業務的具體操作和當事人間的權利義務，但是其適用范圍有限，僅限于雙保理業務 ，且偏向于保護進口保理商利益，因此亞太地區（包括中國）作為出口主導地區的出口保理商對GRIF甚為不滿 。盡管如此，該規則仍然被廣泛使用。

此外還有用于解決通過EDI系統 （Electronic Date Interchange）辦理保理的相關規則：《保理電子數據交換規則》（edifactoring.com Rules）,以及用于解決FCI成員之間的糾紛的程序性規則：《仲裁規則》（Rules of Arbitration）等。

2.國內立法現狀

國內對保理業務的法律規制主要參照關于債權轉讓的相關法律法規，以《合同法》的頒布實施為界可分為兩個階段，前一階段主要是參照《民法通則》的相關規定。

（1）《民法通則》

其第91條規定："合同一方將合同的權利、義務全部或者部分轉讓給第三人的，應當取得合同另一方的同意，并不得牟利。"該條規定將合同權利的轉讓與合同義務的轉讓概括表述，均要求取得合同另一方的同意，即對于債權轉讓采用"同意主義"原則，極大阻礙了銀行保理業務的開展。此外，該規定還要求權利轉讓方不得因為權利的轉讓而牟利，這一規定計劃經濟色彩極濃，這與當時經濟秩序不良的背景有關 ，該規定顯然不再適應當今我國市場經濟的發展，這一點在后頒布的《合同法》中得到了明顯改善。

（2）《合同法》

1999年頒布的《合同法》對《民法通則》中有關債權轉讓的規定作了以下幾方面的修訂，為我國銀行保理業務的開展提供了法律基礎：

第一，《合同法》第79條規定："債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人"，并在第80條規定："債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力。"由此確認了我國債權轉讓的合法性，并確定了債權轉讓的"通知主義"原則；

第二，《合同法》修訂了《民法通則》關于債權轉讓不得牟利的規定，使得正常的債權轉讓并牟利的行為取得合法地位，為銀行開展保理業務收取保理費用提供了法律依據；

第三，《合同法》較《民法通則》關于債權轉讓的籠統模糊的規定，增加了對從權利轉讓（第81條）、抗辯權（第82條）、抵銷權（第83條）的規定，細化了債權轉讓規則；

第四，《合同法》增加了禁止轉讓情形的種類。較之《民法通則》第91條"法律另有規定或合同另有約定除外"的籠統性規定，《合同法》第79條新增了"根據合同性質不得轉讓"的情形，將有人身從屬性質的債權排除在可轉讓的范圍之外。

（3）《中國人民銀行關于出口保理業務范圍的認定和法律適用問題的答復》（銀條法[1997]23號）

該《答復》是中國人民銀行就中國銀行與云紡公司保理糾紛一案的指導性文件，對《民法通則》的相關不足作出了補充性的規定，其中涉及三方面的問題：

第一，在我國法律、行政法規和規章沒有對保理作出明確規定的情況下，保理業務中可以適用國際慣例，如：《國際保理業務慣例規則》 ，但不得違背我國的社會公共利益 ；

　  第二，明確了應收賬款轉讓協議中，約定未來應收賬款可轉讓這一條款的效力 ；

第三，明確了應收賬款轉讓協議中，因商業糾紛所引起的買方拒付，銀行免責條款的效力 。

3.立法現狀的不足

綜上所述，《合同法》較《民法通則》而言，具有很大的進步性，為我國銀行保理業務的開展提供了法律基礎，但仍存在待完善和改進之處：未來應收賬款是否可轉讓、應收賬款的轉讓形式、禁止轉讓條款的效力、多次轉讓權利沖突的解決等，均未在《合同法》中予以明確，這給銀行保理業務的開展帶來諸多不便。而《答復》雖對銀行保理業務的開展有關鍵的指導作用，但由于其只是針對個案，涉及面窄，對《合同法》尚有欠缺的方面并未過多涉及。

在《合同法》對應收賬款轉讓的規定尚有缺漏的情況下，2007年頒布的《物權法》則是直接沖擊了保理的法律基礎。《物權法》第223條將應收賬款納入權利質權的行列，這為國內企業，特別是中小企業通過應收賬款質押獲得融資提供了法律依據，具有積極意義。但是該條規定直接造成了保理法律性質界定的混亂，使人誤以為保理的法律性質為"債權質押"，而非"債權轉讓"。權利質押是指質權人通過占有"權利憑證"或是辦理"出質登記"以達到控制該權利的目的 。而應收賬款并無權利憑證，無法通過占有憑證的方式予以公示。為此，在《物權法》頒布后，《應收賬款質押登記辦法》以及《中國人民銀行征信中心應收賬款質押登記操作規則》隨即出臺，并建立了中國人民銀行應收賬款質押登記公示系統，以期通過"出質登記"的方式公示權利。在這樣的背景下，我們姑且將應收賬款看作可以辦理出質登記，但即使辦理了出質登記，質權人也并沒有實際控制該項權利，出質人仍可以要求債務人支付 。具體到保理業務而言，如果應收賬款為質押而非轉讓，賣方仍有權利要求買方付款，而銀行只有在賣方無法償還到期債務（包括融資本息、費用等）時才可行使質權，此時銀行根本無法保證其預付的融資款能夠順利收回，這就造成了保理業務的風險。

（二）應收賬款轉讓中的具體問題與現行法律脫節

1.未來應收賬款轉讓的效力未確定

在保理業務中，賣方始終是固定的，而其在與銀行簽訂保理協議時，僅本次買方及本次交易固定，對于以后與該買方之間可能形成的其他應收賬款，或與其他買方之間形成的應收賬款，存在這樣一個問題：銀行是否無需再次簽訂任何協議即可直接受讓，還是必須重新簽訂協議？顯然，如果允許直接轉讓，有利于保理業務的操作，銀行可與賣方簽訂一攬子協議，就一段時期內所有應收賬款敘做保理，免去重復簽訂協議的繁瑣程序。

我國目前保理業的相關立法并沒有提及該問題。實踐中，債權轉讓需要以現實存在的合同為基礎，《合同法》也規定可轉讓的債權必須是存在有效的債權，從《合同法》的現有規定看，未來債權不具有可轉讓性。這對于保理的發展有極大的限制，因為如果按照《合同法》的債權轉讓規定調整現實的保理法律關系，保理融資的額度將大大降低，賣方從保理商手中融通的資金將是單筆貨款，不僅成本增加，而且數額有限，無法解決企業流動資金的短缺問題。

但是根據意思自治原則，銀行可以與賣方在保理協議中約定未來應收賬款的轉讓。《答復》也承認了該條款的效力。因此，銀行有必要在與賣方所簽訂的保理協議中，事先約定未來應收賬款的可轉讓性，以免發生此類風險時無法可依，更無可遵循的約定。

2.基礎合同中禁止轉讓條款的抗辯效力未確定

《合同法》第79條規定了三種債權不得轉讓的情形。在保理業務開展過程中，一般會遇到"特別約定"的阻礙，即買賣雙方在合同中約定該應收賬款不得轉讓。對于約定禁止轉讓的應收賬款，如果擅自轉讓，往往會產生兩方面的影響：一是對內的影響，即對債務人（買方）的效力；二是對外的影響，即對受讓人（銀行）的效力。我國《合同法》的立法模式是完全遵照合同精神，承認約定的效力，即只要買賣雙方約定不可轉讓，該轉讓行為即無效，對買方不產生約束力。賣方因擅自轉讓應收賬款給銀行帶來的損失，銀行只能要求其承擔締約過失責任，而不能要求買方履行合同 。

同時，在國際貿易中，賣方與買方有時會在基礎貿易合同中約定，禁止將合同有關權利轉讓給第三方，包括收取貨款的權利。按照《合同法》第79條規定，當事人約定不得轉讓的債權不具有可轉讓性，即債權轉讓無效，這就意味著債務人可以據此對抗保理商。但是由于保理商在實踐中往往會接受大量的合同債權轉讓，不可能查明每一筆合同轉讓的債權是否有瑕疵，因而保理商極有可能在不知情的情況下接受轉讓并通知債務人要求他付款。如果債務人援引禁止轉讓條款而拒絕付款，對保理商非常不利。鑒于此，銀行有必要在保理協議中對此予以事先約定。

三、保理業務風險控制之法律制度完善

如上文所述，不健全的法律制度帶來大量的法律風險使銀行開展保理業務始終裹足不前，所以本部分針對前文提出的法律風險從法律制度完善的層面加以控制。

目前國內涉及保理的法律法規主要有：《民法通則》、《合同法》、《物權法》以及國際保理涉及的收匯核銷方面的法律規定，如《國家外匯管理局關于出口保付代理業務項下收匯核銷管理有關問題的通知》、《出口收匯核銷管理辦法實施細則》、《國家外匯管理局關于進一步簡化出口收匯核銷手續有關問題的通知》等。這些法律法規構成了我國銀行開展保理業務的法律基礎，但如上文所言，這些法律法規之間存在一些沖突和不合理的方面，如：《民法通則》就債權轉讓方面的規定計劃經濟色彩較濃，不利于保理的發展；《合同法》在《民法通則》的基礎上作出修訂，細化了轉讓規則，但也存在一定的缺漏需要補充；《物權法》對于應收賬款的規定，在一定程度上混淆了基本概念，易造成保理業的混亂。這些沖突和不合理的地方都急需進一步修正與完善。營造有利于我國銀行保理業務開展的法律環境，最理想的狀態是專門性立法，次之是對現有法律法規進行修訂并整合，形成較為理想的法律環境，進而對已經產生或可能產生的法律風險進行法律層面的控制。

（一）專門性立法

專門性立法是保理業務開展最理想的法律環境。我國保理業近幾年發展迅速，市場潛力巨大，銀行業協會于2009年3月專門成立了保理專業委員會，突顯了保理業發展的可觀前景。同時，我國保理業法律制度的發展情況與海商法領域的情況相類似，均是國際上的立法與制度漸趨成熟，而國內法領域相對落后。對此，可以借鑒我國《海商法》的立法模式 ，以國際公約及慣例為基礎，結合我國實踐以及現有的法律資源，進行專門性立法。但是鑒于我國保理法律制度發展的迫切性和重要性程度，專門立法的建議似乎還不成熟。

（二）完善和整合現有法律法規

在無充分條件進行專門性立法的背景下，不妨在現行國內基本法修改、協調的基礎上，以國際公約及國際慣例為補充，輔之中國人民銀行以及中國銀行業監督管理委員會有針對性的個案批復、指導意見或細則，來構建我國銀行保理業務的法律制度體系。由于《國際保理公約》以及《應收賬款轉讓公約》在我國尚未生效，故只能借鑒，不能直接適用。而《國際保理通則》作為"軟法"，可以在我國相關法律法規缺位的情況下選擇適用 。目前我國銀行保理業務的開展均是以我國現有法律為基礎，并通過協議以約定的方式彌補法律的缺失。所以，通過對我國現有的法律法規進行適當的修訂和整合，完全可以形成有利于保理業務開展的法律環境。

1.協調矛盾的法律法規

《民法通則》第91條與《合同法》第79條的規定明顯沖突，《合同法》的規定更適合市場經濟的發展，有利于債權的自由轉讓，應當予以保留。因此，有必要修訂《民法通則》第91條的規定：首先應當刪除"轉讓債權不得牟利"的規定；其次應當將債權與債務轉讓相分離，并將債權轉讓修改為"通知主義"原則，即只要通知債務人即可。

2.刪除不合理的法律法規

《物權法》第223條將應收賬款作為權利質權的對象，可以考慮予以刪除。原因在文章第二部分已具體分析，在此不再贅述。

3.完善《合同法》的相關規定

《合同法》是我國銀行保理業務開展的主要法律依據，其有關債權轉讓的規定基本滿足保理業務開展的要求，只是存在一些缺漏，可從以下幾方面加以完善：

第一，明確未來應收賬款可以轉讓。這將有利于擴大和深化保理業務的開展，并簡化保理業務的辦理程序；

第二，明確約定禁止轉讓條款的效力 。通過區別受讓人的主觀態度來決定該轉讓是否有效：如果受讓人善意，應認定該條款無效；如果受讓人惡意，則該條款有效，轉讓行為無效。所謂善意，即銀行并不知道禁止轉讓條款的存在，并且在通知買方時，買方并未提出抗辯，而是在銀行要求其償付時才提出，此時該條款無效，銀行有權要求買方支付相關款項；

第三，權利沖突的解決。《合同法》對于應收賬款的多次轉讓產生的權利沖突的優先權問題并沒有作出規定。《應收賬款轉讓公約》附件中給出了三個選擇：一是以登記為準的優先權原則，二是以轉讓合同時間為準的優先權原則，三是以轉讓通知時間為準的優先權原則。前兩種易于取證，但增加了買方義務，當賣方多次轉讓該應收賬款時，買方并沒有義務也沒有精力一一查詢是誰先登記或受讓。結合我國應收賬款的"通知主義"生效原則，筆者認為采取第三種原則，即以轉讓通知時間為準的優先權原則更為合理，賣方可以要求買方在收到轉讓通知時，以簽署確認書的方式留存證據。