摘  要：通過(guò)一個(gè)案例的導(dǎo)讀，闡明了利益衡量在民事審判中是有其存在必要的。并在此基礎(chǔ)上，比較了利益衡量和價(jià)值衡量的區(qū)別，探討了法官在進(jìn)行利益衡量時(shí)應(yīng)使用哪些方法，排除哪些有礙利益衡量的因素，以及進(jìn)行利益衡量時(shí)法官應(yīng)負(fù)擔(dān)的注意義務(wù)。

關(guān)鍵詞：法律解釋；利益衡量；價(jià)值衡量

一、問(wèn)題的提出

四川省瀘州市某公司職工黃永彬和蔣倫芳于1963年5月登記結(jié)婚，但婚后由于妻子蔣某一直未生育，由此給家庭抹上了一層陰影。1994年，黃某與比自己小近30歲的張學(xué)英相識(shí)，第二年兩人便以"夫妻"的名義在外公開(kāi)租房居住。2001年2月，黃某到醫(yī)院檢查身體時(shí)發(fā)現(xiàn)自己已到肝癌晚期，在黃某即將離開(kāi)人世的這段日子里，張某一直以妻子的身份守候在黃的病床邊。黃某在2001年4月18日立下遺囑："我決定，將依法所得的住房補(bǔ)貼金、公積金、撫恤金和賣瀘州市江陽(yáng)區(qū)一套住房售價(jià)的一半（即4萬(wàn)元），以及手機(jī)一部遺留給我的朋友張學(xué)英一人所有。我去世后骨灰盒由張學(xué)英負(fù)責(zé)安葬。"2001年4月20日，滬州市納溪區(qū)公證處對(duì)該遺囑出具了(2000)廬納證字第148號(hào)公證書(shū)。4月22日，黃某去世，張某根據(jù)遺囑向蔣某索要財(cái)產(chǎn)和骨灰盒，但遭到蔣某的拒絕。張某遂向納溪區(qū)人民法院起訴，請(qǐng)求依據(jù)《繼承法》的有關(guān)規(guī)定，判令被告蔣某按遺囑履行，同時(shí)對(duì)遺產(chǎn)申請(qǐng)?jiān)V前保全。從5月17日起，法院經(jīng)過(guò)4次開(kāi)庭之后，于10月11日由納溪區(qū)人民法院作出了一審判決：盡管《繼承法》中有明確的法律條文規(guī)定，且本案中的遺贈(zèng)也是真實(shí)的，但是黃某將遺產(chǎn)贈(zèng)送給"第三者"的這種民事行為違反了《民法通則》第7條，即"民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益，破壞國(guó)家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序"，因此法院駁回原告張某的訴訟請(qǐng)求。張某不服，向?yàn)o州市中級(jí)人民提起上訴，二審法院在2001年12月28日基于同樣的理由，作出了"駁回上訴，維持原判"的終審判決。

在這一起鬧得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的"瀘州二奶遺贈(zèng)案"中，我們可以設(shè)想，法官完全可以根據(jù)現(xiàn)行法律作出兩種截然相反的判決：一是判決蔣某按照黃某的遺囑執(zhí)行。理由是本案是一起典型的遺囑遺贈(zèng)糾紛，按照"特別法優(yōu)于一般法"的原理，應(yīng)該適用《繼承法》的相關(guān)條文。滬州市納溪區(qū)公證處出具的公證書(shū)已經(jīng)證明了遺囑是立遺囑人的真實(shí)意思表示，形式合法；另外，從現(xiàn)行的《繼承法》條文中，也確實(shí)看不到禁止第三者即"有配偶者與他人同居"（《婚姻法》第3條）行為的人接受遺贈(zèng)的內(nèi)容和規(guī)則。《繼承法》第16條規(guī)定"公民可以立遺囑將個(gè)人財(cái)產(chǎn)贈(zèng)給國(guó)家、集體或者法定繼承人以外的人"，由此確認(rèn)了遺贈(zèng)的合法性。第19條"遺囑應(yīng)當(dāng)對(duì)缺乏勞動(dòng)能力又沒(méi)有生活來(lái)源的繼承人保留必要的遺產(chǎn)份額"，明確規(guī)定了遺囑遺贈(zèng)限制的范圍。也就是說(shuō)，只有在剝奪了既缺乏勞動(dòng)能力又沒(méi)有生活來(lái)源的繼承人遺產(chǎn)份額的情況下，遺贈(zèng)才可以受到限制，即撤銷、宣布無(wú)效或部分無(wú)效。基于此，法官完全可以直接援引《繼承法》第16條、第19條等規(guī)定作出有利于張學(xué)英的判決；二是出于維護(hù)社會(huì)公共秩序、善良風(fēng)俗和保護(hù)"一夫一妻"的婚姻制度的考慮，作出駁回張學(xué)英訴訟請(qǐng)求的判決。毫無(wú)疑問(wèn)，法官在這里對(duì)個(gè)人遺囑的自由和婚姻家庭的保護(hù)進(jìn)行了利益衡量。因此我們有必要對(duì)"利益衡量"的相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行探究。

二、利益衡量與價(jià)值衡量

利益衡量是法學(xué)方法中的一種黃金方法，它自身既是一種獨(dú)立的方法，同時(shí)它又貫穿于其作方法中。"今日，進(jìn)行法的解釋時(shí)，不可能不進(jìn)行利益衡量。因?yàn)椋ㄊ菫榻鉀Q社會(huì)現(xiàn)象中發(fā)生的紛爭(zhēng)而作出的基準(zhǔn)。成為其對(duì)象的紛爭(zhēng)無(wú)論何種意義上都是利益的沖突和對(duì)立。"］法律解釋，正是基于解釋者的價(jià)值判斷為解決糾紛確立一種適當(dāng)?shù)乃伎蓟鶞?zhǔn)，在法官進(jìn)行法的解釋時(shí)，對(duì)于案件當(dāng)事雙方的利益作比較衡量，當(dāng)然是不可缺少的。我國(guó)的利益衡量理論主要是繼受了日本學(xué)者的觀點(diǎn)。日本法學(xué)界在二次大戰(zhàn)后發(fā)生了著名的"法解釋論爭(zhēng)"；在論爭(zhēng)的過(guò)程中，加藤一郎在1966年發(fā)表了題為《法解釋學(xué)的論理與利益衡量》的論文，首次提出了自己關(guān)于利益衡量的主張。1968年，星野英一教授發(fā)表了《民法解釋論序說(shuō)》，提出了與加藤一郎類似的主張。因此，通說(shuō)認(rèn)為，利益衡量論的提倡者為加藤一郎和星野英一兩教授。我國(guó)臺(tái)灣的楊仁壽教授曾經(jīng)給利益衡量下過(guò)這樣一個(gè)定義："法官在闡釋法律時(shí)，應(yīng)擺脫邏輯的機(jī)械規(guī)則之束縛，而探求立法者于制定法律時(shí)衡量各種利益所為之取舍，設(shè)立法者本身對(duì)各種利益業(yè)已衡量，而加取舍，則法義甚明，只有一種解釋之可能性，自須尊重法條之文字。若有許多解釋可能性時(shí)，法官自須衡量現(xiàn)行環(huán)境及各種利益之變化，以探求立法者處于今日立法時(shí)，所可能表示之意思,而加取舍。斯即利益衡量。"

在學(xué)界，利益衡量和價(jià)值衡量經(jīng)常被當(dāng)做同一概念使用。比如，陳金釗教授就主張"利益衡量在本質(zhì)上仍然是價(jià)值衡量，它是法官處理具體案件之一種價(jià)值判斷"。但實(shí)質(zhì)上，二者的意蘊(yùn)不同：一方面，價(jià)值衡量是從超驗(yàn)哲學(xué)的層面來(lái)認(rèn)識(shí)問(wèn)題，利益衡量則是在經(jīng)驗(yàn)實(shí)證層面上來(lái)分析評(píng)價(jià)問(wèn)題的。另一方面，利益是價(jià)值在實(shí)踐層面的體現(xiàn)，相比較而言，價(jià)值的內(nèi)涵豐富，包括正義、公平、效率、自由、秩序等，利益則相對(duì)單一，是價(jià)值在實(shí)證經(jīng)驗(yàn)層面上的集中體現(xiàn)。因此，當(dāng)我們?cè)诜▽W(xué)方法中運(yùn)用價(jià)值衡量時(shí)，實(shí)際上我們用的是利益衡量而非價(jià)值衡量。

三、利益衡量的必要性

利益衡量的必要性在于，法律解釋有復(fù)數(shù)解釋結(jié)論的可能性。承認(rèn)法律解釋有復(fù)數(shù)解釋的可能性，這在現(xiàn)代法解釋學(xué)上已是共識(shí)。而在復(fù)數(shù)的解釋中，一般很難說(shuō)某一種解釋是絕對(duì)正確的解釋，某一種解釋是絕對(duì)錯(cuò)誤的解釋，這若干種解釋都有其存在的合理性。利益衡量論認(rèn)為，法律解釋的選擇終究是價(jià)值判斷的問(wèn)題，因此不能說(shuō)某一種解釋是絕對(duì)正確，法律解釋學(xué)所應(yīng)追求的只是盡可能合理的、妥當(dāng)?shù)慕忉專纱硕鴣?lái)的司法判決既能顧及法律的權(quán)威，又能顧及當(dāng)事方各自利益的平衡。司法實(shí)踐中，正是由于某些條文意義不確定，存在兩種以上解釋的可能，使待決案件處于條文邊緣，可以得出不同結(jié)論，才會(huì)在司法實(shí)踐中出現(xiàn)第一審判決原告勝訴，第二審顛倒過(guò)來(lái)--判決被告勝訴，到第三審又推翻原判發(fā)回重審的情況。即使高明的法官之間，其所作的判斷也難免有分歧之處。因此，司法判決在多數(shù)情形下并非取決于法律條文的形式邏輯推論，而是取決于實(shí)質(zhì)的判斷，對(duì)當(dāng)事人雙方利益、當(dāng)事人與社會(huì)利益作利益衡量。可見(jiàn)，利益衡量在司法審判中是十分有必要存在的。

另外，進(jìn)行利益衡量的必要性還在于，利益沖突的必然性。在這里所指的利益沖突，是指"當(dāng)存在兩種利益時(shí)，一種利益的滿足必須排除另一利益的滿足。"利益源于社會(huì)的需求，利益本身又涉及到當(dāng)事人主觀的價(jià)值追求，并且個(gè)人的判斷往往難以同社會(huì)觀念相合拍。例如，當(dāng)事人將財(cái)產(chǎn)的利益置于人身利益之上，但不同的當(dāng)事人可能又會(huì)有不同的選擇。同時(shí)，對(duì)利益的追求又涉及到"人性"的定位。按照經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)，每個(gè)在市場(chǎng)交易中的主體都是經(jīng)濟(jì)人，具有尋求自身利益最大化的潛在動(dòng)力，因而在法律活動(dòng)的場(chǎng)合，必然會(huì)存在自身利益與他人利益、社會(huì)利益之間發(fā)生沖突的情形。我們自然可以設(shè)想，包括法律在內(nèi)的社會(huì)規(guī)則為人們提供了"定紛止?fàn)?/span>"的制度機(jī)制，能夠使人們安于所得而不生非份之想，然而，社會(huì)資源本身總是處于稀缺狀態(tài)，利益間的沖突自然也就不可避免。

四、利益衡量的方法

（一）法官基于合理的價(jià)值判斷進(jìn)行利益衡量

所謂價(jià)值判斷，是當(dāng)法官在對(duì)個(gè)案沖突進(jìn)行利益衡量時(shí)，所采取的一種取向認(rèn)別。也就是說(shuō)，法官在復(fù)雜的法律和事實(shí)環(huán)境中如何選擇一個(gè)基準(zhǔn)點(diǎn)、一種相對(duì)確定的標(biāo)準(zhǔn)，來(lái)進(jìn)行利益衡量。這種價(jià)值判斷是進(jìn)行利益衡量的主要方法，法官依其價(jià)值判斷衡量各方利益，對(duì)不同的法律解釋做出適當(dāng)取舍。

在司法審判中，法官針對(duì)不確定法律概念和法律漏洞進(jìn)行解釋時(shí)，一方面要通過(guò)司法自由裁量權(quán)的運(yùn)作，通過(guò)個(gè)案審理達(dá)到利益間的平衡；另一方面，此等自由裁量不是隨心所欲的，必須借助于客觀的、外在的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)把握。現(xiàn)實(shí)生活中，可能影響法官進(jìn)行"衡量"的幾種典型標(biāo)準(zhǔn)包括：政策的考量、社會(huì)正義的實(shí)現(xiàn)、社會(huì)觀念的變化和社會(huì)需求的滿足。法官在進(jìn)行利益衡量時(shí)，最重要的就是選擇一個(gè)衡量標(biāo)準(zhǔn)，標(biāo)準(zhǔn)一旦確定，方法也就自然確定了。雖然利益有絕對(duì)的沖突，不同的人對(duì)于利益有不同的理解，有人把利益理解為抽象的正義與公平；有人把經(jīng)濟(jì)效率或效益理解為利益；不同的歷史時(shí)期對(duì)利益也有不同的理解，評(píng)價(jià)利益的標(biāo)準(zhǔn)也是千姿百態(tài)。但是我們也應(yīng)當(dāng)看到，一個(gè)國(guó)家、一個(gè)民族、一個(gè)社會(huì)在一定的時(shí)期會(huì)有相對(duì)的利益共識(shí)，具有主流的價(jià)值取向。因此，法官還是能夠找到一定的利益衡量的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)具體案件進(jìn)行評(píng)析。例如，在文章開(kāi)頭提到的"瀘州二奶遺贈(zèng)案"中，法官就是基于國(guó)內(nèi)"注重婚姻關(guān)系的穩(wěn)固，反對(duì)第三者干涉婚姻"的主流的社會(huì)觀念來(lái)進(jìn)行相應(yīng)的利益衡量，從而做出了不利于張學(xué)英的終審判決。

（二）進(jìn)行利益衡量時(shí)應(yīng)排出的因素

如前所述，法官在利益衡量時(shí)需要考慮各方因素，當(dāng)然，也要對(duì)某些因素予以排除。例如，作為法官，雖然受過(guò)專門(mén)的訓(xùn)練，不應(yīng)為當(dāng)事人的容貌所影響，但作為人，當(dāng)有漂亮女人時(shí)，他會(huì)變得反應(yīng)靈敏，能夠很好地進(jìn)行自由心證，這也許是人類的弱點(diǎn)。但是就法律上說(shuō)，對(duì)于當(dāng)事人的長(zhǎng)相不應(yīng)該考慮，應(yīng)從利益衡量中排除，這是常識(shí)。

此外，例如人種、國(guó)別。憲法規(guī)定"法律面前人人平等"，不因民族、種族、性別、職業(yè)、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財(cái)產(chǎn)狀況等而有差別。試想，若在中國(guó)企業(yè)與美國(guó)企業(yè)涉訟情形下，中國(guó)判中國(guó)企業(yè)勝，美國(guó)判美國(guó)企業(yè)勝，則正義何在？ 這些因素說(shuō)不定在事實(shí)上會(huì)有所考慮，但作為利益衡量，則不應(yīng)考慮。

再如，"有錢的人或沒(méi)錢的人"，"窮人或富人"，不能說(shuō)依具體場(chǎng)合進(jìn)行利益衡量時(shí)不加以考慮，但按理說(shuō)，已超出利益衡量之外。在司法實(shí)踐中，通常就同樣的行為，對(duì)于窮人會(huì)放松要求，給予權(quán)利；而對(duì)于富人會(huì)把關(guān)嚴(yán)實(shí)，不給予權(quán)利，這是違反《憲法》關(guān)于"法律面前一律平等"的規(guī)定：既成為法，終究必須是對(duì)個(gè)人均等適用的，不能因貧富或社會(huì)地位的不同而在裁判上區(qū)別對(duì)待。

（三）采用利益衡量法的注意點(diǎn)

利益衡量在司法過(guò)程中發(fā)揮著重要的作用，但它不是萬(wàn)能的，并不一定在所有的案件中都適用。"法學(xué)家關(guān)于法律普適化的努力與在個(gè)案中平衡正義也會(huì)產(chǎn)生一些沖突，因而法律適用過(guò)程中既要照顧到普遍的正義又得考慮到個(gè)案中所反映的其他價(jià)值。"另外，利益衡量又是一種主觀性很強(qiáng)的行為，這是因?yàn)椋旱谝唬婧饬空撝鲝埛山忉寫(xiě)?yīng)當(dāng)更自由、更具彈性，解釋時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮具體案件當(dāng)事人的實(shí)際利益，而解釋所強(qiáng)調(diào)的正是基于解釋者個(gè)人的價(jià)值判斷。價(jià)值判斷本身顯然是一種主觀行為。第二，民法當(dāng)事人之間的平等互換性地位，造成了利益衡量的艱難，增加了利益衡量的主觀性。如房屋出租人和承租人雙方應(yīng)保護(hù)誰(shuí)？由于雙方的平等地位，體現(xiàn)在雙方當(dāng)事人的具體利益上往往難分仲伯。第三，從作用領(lǐng)域看，一般地說(shuō)，利益衡量的作用領(lǐng)域在于：依利益衡量彌補(bǔ)不確定概念和一般條款；依利益衡量排除反對(duì)解釋；依利益衡量來(lái)彌補(bǔ)法律漏洞。換句話說(shuō)，利益衡量的作用在于彌補(bǔ)法律漏洞。正由于存在法律漏洞，沒(méi)有現(xiàn)存的法律可適用。這實(shí)際意味著需要建立一種新的法律制度來(lái)重新平衡當(dāng)事人雙方的關(guān)系，或者需要打破立法業(yè)已確立的關(guān)系平衡，重新建立新的平衡關(guān)系。這種從法律空白到法律的創(chuàng)設(shè),極易造成主觀上的恣意。因此，對(duì)這種方法的使用，在實(shí)踐中要有嚴(yán)格的限制，需要法官作出詳細(xì)的論證：

首先，利益衡量的總目標(biāo)是追求各方利益的協(xié)調(diào)平衡。因此，要以整體利益最大化、損害最小化為基本出發(fā)點(diǎn)。利益衡量方法運(yùn)用的前提往往是各方面利益存在著沖突，而其中一方面利益的實(shí)現(xiàn)將導(dǎo)致另一方面利益的減損。因此，利益衡量的結(jié)果應(yīng)使各種利益盡可能地最大化，使當(dāng)事雙方利益同時(shí)得到最大的滿足。而對(duì)于損害最小化則是利益最大化的補(bǔ)充，因?yàn)橛袝r(shí)只考慮利益最大化不足以得出明晰結(jié)論，特別是矛盾解決方案不管怎樣設(shè)計(jì)，都必將對(duì)敗訴一方造成一定損害。在此等情況下，法官就又必要考慮哪種方案造成損害是最小的。

其次，利益衡量的實(shí)質(zhì)是法官造法，即司法需要而立法不及的一種法律創(chuàng)意，其行為具有造法性質(zhì)。因事關(guān)各方利益，法官作利益衡量時(shí)應(yīng)盡注意義務(wù)，主要有如下四種：一是行為的節(jié)制性，即僅當(dāng)法律對(duì)于某個(gè)個(gè)案來(lái)說(shuō)確無(wú)具體規(guī)定時(shí)，才能作利益衡量，不應(yīng)是毫無(wú)節(jié)制地恣意任用。二是行為的妥當(dāng)性，即法官為個(gè)案進(jìn)行利益衡量時(shí)應(yīng)適時(shí)、適事。法官作價(jià)值判斷時(shí)對(duì)其是否有悖于憲法、法律的基本精神和是否有悖于"公序良俗"負(fù)有說(shuō)明的義務(wù)。三是行為的現(xiàn)實(shí)性，即法官作個(gè)案利益衡量時(shí)，其價(jià)值判斷應(yīng)符合案情現(xiàn)實(shí)，并負(fù)有保證裁決結(jié)果實(shí)現(xiàn)的義務(wù)。四是行為的統(tǒng)一性，即法官作利益衡量時(shí)應(yīng)保持前后判決尺度的一致，盡到不得主觀隨意的義務(wù)。此外，由于法官在利益衡量中占主導(dǎo)地位，利益衡量效果的大小和好壞直接取決于法官的素質(zhì)，因此，法官應(yīng)加強(qiáng)法律和文化修養(yǎng)，豐富專業(yè)知識(shí)，培養(yǎng)科學(xué)的分析能力。

總之，不論在理論上還是實(shí)踐中，就利益衡量法做出某種構(gòu)思時(shí)，不僅要考慮此方法的完整性、科學(xué)性和可行性，還應(yīng)注意利益衡量實(shí)際操作者的審判水平，確保利益衡量發(fā)揮應(yīng)有功效。