離婚損害賠償制度是我國婚姻法新確立的一項制度，取得了巨大的立法成就，但其本身仍存在一些缺陷，不論在理論上、立法及司法上都存在不少問題，離婚損害賠償制度過于簡略、籠統(tǒng)，沒有對其具體內(nèi)容作詳盡的規(guī)定，存在立法疏漏。在請求權(quán)主體、賠償義務(wù)主體、適用情形等方面存在缺陷和不足，為司法機關(guān)的正確適用和執(zhí)行帶來了困難。

（一）離婚損害賠償制度中舉證責任問題

離婚損害賠償制度的建立，給無過錯方提供了法律救濟的途徑，但在司法實踐中真正依此制度獲得賠償?shù)漠斒氯藚s極為鮮見。舉證責任問題無疑在離婚損害賠償訴訟中占據(jù)著核心的地位，其重要性不言而喻。婚姻法中的損害賠償制度的歸責原則是過錯責任原則，也就是說若進入司法程序，無過錯方負有舉證責任。從實踐中看，離婚損害賠償?shù)呐e證是一個較為困難和復雜的問題，除了重婚為登記婚的情形相對容易舉證外，其余幾種情形都是難于舉證的。有配偶者與他人同居一般都是采取秘密的方式進行，無過錯方很難知曉與發(fā)現(xiàn)，更不用說就婚外同居的時間、地點提供確鑿的證據(jù)了。即使在離婚訴訟中其通過跟蹤、拍照、捉奸等方法掌握一些證據(jù)和線索，但往往因其證據(jù)的合法性等原因而難以被法庭認定和采納。在此種情況下，受侵害的無過錯方的合法權(quán)益就得不到有效的保護。

在此種情況下有必要將過錯推定原則引入其中。過錯推定是指為了保護相對人或受害人的合法權(quán)益，法律規(guī)定行為人只有在證明自己沒有過錯的情況下，行為人才可以不承擔責任。過錯推定原則與過錯責任原則的最大區(qū)別在于舉證責任的分配不同。過錯責任原則采用的是“誰主張，誰舉證”的原則;而在過錯推定原則中，采用的則是舉證責任的倒置，即被要求承擔責任的人只有證明自己沒有過錯或者存在法律規(guī)定的抗辯事由時，才能免責。此時的權(quán)利主張者不需要針對自己所提出的主張承擔舉證的責任。將過錯推定責任原則應(yīng)用于婚姻法的損害賠償制度中是大有裨益的。

（二）離婚損害賠償適用情形問題

關(guān)于離婚損害賠償?shù)陌l(fā)生情形，世界上有三種立法例，一是概括式，二是列舉式，三是列舉式和概括式相結(jié)合的混合式。我國新《婚姻法》第46條采取列舉的方式規(guī)定了重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待和遺棄家庭成員四種發(fā)生離婚損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾巍＿@樣詳細具體地列舉出屬于賠償范圍的法定情形，簡潔明了，便于司法操作。但這種立法方式也有一個突出的弊端，就是很難窮盡所有對婚姻當事人造成嚴重傷害的行為，也不能適應(yīng)在社會的發(fā)展過程中出現(xiàn)的新問題，不利于適用范圍以外弱者權(quán)益的充分保護。出于現(xiàn)實生活和婚姻家庭的復雜性，造成離婚損害的侵權(quán)行為不應(yīng)僅限于這四種。長期通奸、嫖娼、賣淫、吸毒、嗜賭、故意犯罪等這些行為都會使配偶一方受到損害，都是對配偶權(quán)利義務(wù)的漠視和對婚姻本質(zhì)的侵蝕，都是應(yīng)該承擔賠償責任的侵權(quán)行為。事實上，婚外長期通奸的情人關(guān)系、嫖娼、賣淫等行為對家庭、夫妻關(guān)系的影響并不比重婚、同居所造成的損害小。如果說建立離婚損害賠償制度的目的是要讓那些輕視、踐踏婚姻的一方付出代價，讓受害方得到一定補償，那么，把這么多嚴重破壞婚姻關(guān)系的行為排除在承擔損害賠償責任之外，就難以實現(xiàn)建立離婚損害賠償制度的真正立法意圖。綜上，我國有必要對第46條規(guī)定加以完善。可以采取列舉式和概括式相結(jié)合的立法模式，將原來列舉規(guī)定的四種情形加上長期通奸、賭博、一方賣淫、嫖娼這幾種情形作為第一款，然后再加上第二款“其他違反夫妻權(quán)利義務(wù)的重大過錯行為”，這樣規(guī)定一個概括性的兜底條款，就能避免列舉式存在遺漏的缺點，比較全面地涵蓋客觀實際中所發(fā)生的侵權(quán)行為，更利于保護公民的合法權(quán)益。

（三）離婚損害賠償?shù)牧x務(wù)主體問題

從《解釋（一）》第29條可以看出，我國立法上規(guī)定離婚損害賠償?shù)牧x務(wù)主體只是有過錯配偶一方，而不包括第三者。

對此法學界對此爭議很大。有學者主張第三者介入他人婚姻，不僅侵害了婚姻當事人的配偶權(quán)，妨害了他人的家庭安寧，而且沖擊了法律所保護的婚姻家庭制度，這實質(zhì)上就是對法律的破壞和違反，因而第三者的行為應(yīng)當受到法律的否定性評價。也有很多學者主張離婚損害賠償?shù)牧x務(wù)主體只應(yīng)是有過錯方配偶一方，不應(yīng)將第三者作為義務(wù)主體。婚姻以感情為基礎(chǔ)，第三者插足是感情問題，談不上什么侵權(quán)，由此導致離婚的，第三者不負賠償責任。

筆者認為《解釋（一）》第29條只把有過錯配偶一方規(guī)定為義務(wù)主體有些不太合理，因為這免除了作為共同侵權(quán)人第三者的賠償責任。這種立法價值取向的實際結(jié)果就是法律對第三者的過錯視而不見，使得受害者在權(quán)利保護上大打折扣。為了更好地保護受害方的權(quán)利，對離婚損害賠償義務(wù)主體的范圍規(guī)定應(yīng)擴大到第三者，應(yīng)當在法律中規(guī)定,第三者與有過錯配偶一方共同承擔連帶賠償責任。其理由如下：

一方面，從侵權(quán)責任角度來看，第三者是從外部侵害了配偶權(quán)。夫妻之間互為配偶，配偶之間享有配偶權(quán)。配偶權(quán)的對內(nèi)關(guān)系最重要內(nèi)容是夫妻之間互相忠實、互相尊重；配偶權(quán)的對外關(guān)系則體現(xiàn)為配偶雙方以外的任何其他人，都應(yīng)有不得侵犯的義務(wù)。

在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，配偶一方有重婚、婚外與他人同居等行為時，不僅有過錯的配偶侵犯了受害人合法婚姻的權(quán)利，違背了夫妻間應(yīng)忠實的義務(wù)，而且第三者的行為同樣構(gòu)成對受害人合法婚姻權(quán)利的侵害。史尚寬先生說，身份權(quán)內(nèi)外部受有侵害時，應(yīng)受保護。因此，受害人在離婚時應(yīng)有權(quán)要求第三者承擔侵權(quán)損害賠償責任。因重婚、與他人同居等行為而導致離婚的法律后果，受害人可同時向有過錯的配偶及第三者提出離婚損害賠償，要求有過錯的配偶及第三者因其共同侵權(quán)的事實，向受害人承擔連帶賠償責任。當然，要第三者承擔責任，第三者的主觀上應(yīng)該是有過錯的，這樣才符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，即第三者承擔其主觀上有過錯的行為給婚姻關(guān)系當事人造成的損害，當?shù)谌卟恢芎θ伺c有過錯的配偶存在婚姻關(guān)系時第三者可不承擔賠償責任。

另外，從社會效果來看，要求第三者進行賠償既體現(xiàn)了法律對侵權(quán)者的懲罰功能，也實現(xiàn)了對受害方的損害進行補償和撫慰，伸張了社會正義。把第三者加入到義務(wù)主體，并沒有違背此制度設(shè)立的目的，也不影響對過錯配偶的懲罰，而且可以更好的保護受害配偶的合法權(quán)益。

因此，根據(jù)上面的分析，我國現(xiàn)行《婚姻法》對賠償義務(wù)主體應(yīng)加以完善，在立法上對受害方可以向第三者提出離婚損害賠償應(yīng)給予肯定，從而更好地保護無過錯方的權(quán)益，實現(xiàn)法律的社會價值。但法律對“第三者”的含義也應(yīng)作出明確的規(guī)定，有利于實踐中的具體操作。