目前，我國正處于經(jīng)濟(jì)社會(huì)轉(zhuǎn)型期，各種矛盾凸現(xiàn)。作為社會(huì)的最基本的組成細(xì)胞家庭，也面臨著很多挑戰(zhàn)，如何維系、修復(fù)并不斷發(fā)展和諧穩(wěn)定的婚姻家庭關(guān)系。很值得從事法律工作的人員研究。從改革開放以來，國人對婚姻觀念發(fā)生日新月異的改變，但無論如何，無數(shù)單個(gè)家庭穩(wěn)定是維系整個(gè)社會(huì)平穩(wěn)的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)這一觀念，卻是現(xiàn)階段得到上上下下的一致認(rèn)可。如何妥善的處理好婚姻家庭問題，使家庭成為社會(huì)矛盾的減壓閥，成為一個(gè)擺在許多法律工作者面前的實(shí)際問題，本文僅就離婚這一特殊的家庭階段中未成年子女的保護(hù)提出一些意見與看法。

一、當(dāng)前婚姻家庭糾紛中涉未成年子女保護(hù)的現(xiàn)狀

基層法院受理案件數(shù)最多的就是婚姻家庭糾紛，從2010年，2011年，2012年連續(xù)三年我院的司法統(tǒng)計(jì)資料來看，婚姻家庭糾紛案件數(shù)超過受案總數(shù)的四成。除了傳統(tǒng)離婚糾紛以外，還有探視權(quán)糾紛、撫養(yǎng)權(quán)糾紛、撫育費(fèi)糾紛等等。以上這些婚姻家庭家庭糾紛中都或多或少、或直接或間接的涉及到未成年子女保護(hù)的各方面。

目前，我國對離婚這一特殊階段未成年子女的保護(hù)的法律及司法解釋比較零散。存在著缺乏專業(yè)性，具有依附其他的糾紛解決規(guī)定機(jī)制的特征。如《婚姻法》第二十一條規(guī)定："父母對子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù)，父母不履行撫養(yǎng)義務(wù)時(shí)，未成年的或不能獨(dú)立生活的子女，有要求父母給予撫養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利。第三十六條，父母與子女間的關(guān)系，不因父母離婚而消除。第三十八條，離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利…。《婚姻法司法解釋一》第二十四條、第二十五條關(guān)于探望權(quán)的規(guī)定…，上述法律及解釋的規(guī)定都是作為離婚訴訟過程中，為了離婚的目的，附帶解決關(guān)于離婚過程中未成年子女的一些法律程序上的問題，應(yīng)當(dāng)說，這些規(guī)定具有一定的可行性，在實(shí)踐中，也具有一定的操作性。但是，卻沒有從根本上將離婚中未成年子女的保護(hù)放在核心位置，在這些規(guī)定中，涉及未成年人的一些問題只是附帶解決。

同時(shí)，當(dāng)前的為數(shù)不多的專門涉及離婚訴訟中未成年的保護(hù)的問題研究的專門性司法解釋也存在著與滯后于現(xiàn)實(shí)，規(guī)定過于僵化的特征。如最高院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》關(guān)于如何確定子女撫養(yǎng)權(quán)的歸屬以及撫育費(fèi)用的給付等原則性的規(guī)定，這是一部專門涉及離婚訴訟中子女切身利益的法律規(guī)定，但是這部司法解釋出臺于1993年，從出臺至今已過20年，許多的方面都不適應(yīng)子女撫養(yǎng)問題的發(fā)展變化，舊規(guī)定適應(yīng)不了新情況、新變化。應(yīng)當(dāng)予以更新。

除了上述法律及司法解釋外，對離婚糾紛中的未成年子女的保護(hù)的其他法律就更加的原則和模糊。如《未成年人保護(hù)法》、《收養(yǎng)法》、以及散見各單行司法解釋的文件中關(guān)于未成年保護(hù)的點(diǎn)滴規(guī)定等等，這些法律條文的規(guī)定非常的籠統(tǒng)，如《未成年人保護(hù)法》中家庭保護(hù)、學(xué)校保護(hù)、社會(huì)保護(hù)規(guī)定等等，缺乏可操作性，與現(xiàn)實(shí)生活嚴(yán)重脫節(jié)，同時(shí)也缺乏必要的法律強(qiáng)制制裁措施以保障其得到貫徹實(shí)施。

二、婚姻家庭糾紛中未成年人保護(hù)制度意義。

在當(dāng)前制度下，人民法院審理涉及未成年子女利益的婚姻家庭采取的方法和措施都有限。在婚姻家庭糾紛中，體現(xiàn)的更多的是夫或者妻的一方或雙方的意志。而子女在婚姻糾紛僅具有從屬性，沒有獨(dú)立的主體資格，就更談不上未成年人利益的保護(hù)，按照現(xiàn)有的流程規(guī)定，法院對婚姻家庭糾紛中未成年人的保護(hù)一般只體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面，一是撫養(yǎng)權(quán)的歸屬；二是撫養(yǎng)費(fèi)的給付；三是探望權(quán)的保護(hù)，除此之外的訴訟，人民法院一般將其作為家庭內(nèi)部矛盾不予處置，但實(shí)際生活中，因?yàn)槲闯赡耆死姹Ｗo(hù)制度的不對稱，容易使未成年人的合法權(quán)益無法及時(shí)得到保護(hù)。必須強(qiáng)調(diào)婚姻家庭糾紛中未成年人權(quán)益與婚姻自由同等保護(hù)的價(jià)值取向，在遇到新情況、新事實(shí)，需要?jiǎng)?chuàng)新審判觀念、與時(shí)俱進(jìn)的去分析矛盾，解決糾紛。唯有如此，才能將夫妻離婚對未成年子女的不利影響降到最低限度。

三、完善婚姻家庭糾紛中未成年人保護(hù)制度的內(nèi)容

筆者認(rèn)為，建設(shè)理想的婚姻家庭糾紛中未成年人保護(hù)制度主要包括：未成年人財(cái)產(chǎn)預(yù)留制度、未成年人不得自證父母制度、未成年人自行選擇撫養(yǎng)人制度、未成年人財(cái)產(chǎn)交易保護(hù)制度、未成年隱私保護(hù)制度、撫養(yǎng)權(quán)資格授予與取消制度、未成年人的國家救濟(jì)制度等等，限于篇幅，本文著重闡述下面四個(gè)方面的內(nèi)容：未成年人財(cái)產(chǎn)預(yù)留制度、未成年人隱私保護(hù)制度、撫養(yǎng)權(quán)資格授予與取消制度、未成年人的國家救濟(jì)制度。

（一）明確對婚姻家庭案件中未成年人的財(cái)產(chǎn)份額。

從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度來看，沒有經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，就沒有經(jīng)濟(jì)交往，同樣，一份權(quán)利最終要落實(shí)到實(shí)處，必須要有財(cái)產(chǎn)支持。未成年作為婚姻家庭糾紛中的消費(fèi)者，如何使其健康成長，必須有一定的家庭財(cái)產(chǎn)予以支持。

現(xiàn)實(shí)生活中，筆者發(fā)現(xiàn)，部分婚姻家庭糾紛原被告雙方達(dá)成協(xié)議并約定了撫養(yǎng)費(fèi)給付方式，當(dāng)是這種就離婚而解決子女撫養(yǎng)問題的案件，本身就具有一定的目的性功利性，目的達(dá)到后，依法按約履行比較少，缺乏對未成年人的長遠(yuǎn)保護(hù)。筆者建議，在婚姻家庭糾紛中，首先以國家法律的名義確定未成年子女對家庭財(cái)產(chǎn)的享有一定的份額。這種份額是國家專門為未成年人提供今后健康成長教育可持續(xù)性的來源的一種強(qiáng)制性規(guī)定，體現(xiàn)的是國家對婚姻關(guān)系的嚴(yán)肅，以及對未成年人的一種法律保護(hù)。其次考慮到我國的現(xiàn)實(shí)國情，保留的份額應(yīng)當(dāng)只占全部財(cái)產(chǎn)的10-20%，同時(shí)，這種財(cái)產(chǎn)保留制度對其他債權(quán)人不發(fā)生法律效力或者給其他債權(quán)人規(guī)定一定的除斥期間，以防止發(fā)生借此轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，逃避債務(wù)。如果沒有夫妻共同財(cái)產(chǎn)的情況下，也可由雙方共同開立一個(gè)銀行賬戶的形式，由雙方打入法律規(guī)定期限內(nèi)未成年人成長所需要的資金充實(shí)賬戶以保障未成年人今后的生活學(xué)習(xí)。最后，將未成年子女財(cái)產(chǎn)份額的確定作為限制當(dāng)事人離婚的一個(gè)必要條件。無論在司法審查還是行政審查離婚事實(shí)與理由時(shí)，均要將未成年子女的利益最大化的考慮在內(nèi)。對不符合財(cái)產(chǎn)保留份額的約定，法院要嚴(yán)格審查，限制其離婚。

（二）規(guī)范保護(hù)未成年人隱私制度

在婚姻家庭糾紛司法實(shí)踐中，對未成年人的保護(hù)一般參照《民事訴訟法》第一百二十條的規(guī)定處理：離婚案件，涉及到當(dāng)事人隱私的，當(dāng)事人申請不公開審理的，可以不公開審理。但未成年人畢竟不是婚姻家庭案件的直接當(dāng)事人，是否應(yīng)當(dāng)考慮保護(hù)離婚糾紛案件中未成年人的隱私，不同的承辦法官處于不同的認(rèn)識和考慮，行使自由裁量權(quán)可能導(dǎo)致不同的結(jié)果，不僅影響到法律的權(quán)威，還有可能侵害到成年人的合法權(quán)益。補(bǔ)救的措施有兩種，一種就是法官在審理案件前對案件有一個(gè)清晰完整的認(rèn)識與評價(jià)，另一種就是考慮在離婚等特殊階段，未成年人作為一名限制民事行為能力人，無論考慮事情，還是從事其他的事務(wù)，不能完整的體現(xiàn)個(gè)人的意志，國家對其應(yīng)當(dāng)采取迥異一般人的保護(hù)原則。這個(gè)原則應(yīng)當(dāng)是直接明了：凡是涉及到未成年人的不宜對外公開的情形的一律不得公開，法院在審理時(shí)一律不公開審理，這種規(guī)定應(yīng)當(dāng)具有強(qiáng)制性，要說明的是，未成年人及其監(jiān)護(hù)人不得放棄該權(quán)利。

婚姻家庭糾紛中未成年人的隱私保護(hù)的對象范圍不僅僅限于未成年人本身，同時(shí)也要對與未成年人密切相關(guān)的其他人的隱私采取適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)措施。需要說明的是這兩種隱私的保護(hù)有一定的區(qū)別，首先前者是無條件絕對的保護(hù)，凡涉及未成年人自身隱私的，其他人侵犯的，要采取刑事、民事、行政等多種措施予以保護(hù)，后者是存在一定條件的，只有妨礙并影響到未成年人的隱私權(quán)益的情況下，法律的保護(hù)才應(yīng)予以啟動(dòng)，其次對未成年人的本身保護(hù)是主要的、直接的、完整的，而對密切相關(guān)他人的隱私保護(hù)是次要的。第三，前者的保護(hù)是不可放棄的，后者涉及其他人的隱私可能會(huì)因當(dāng)事人的自由選擇放棄；區(qū)分對婚姻家庭糾紛中涉及未成年人的隱私保護(hù)區(qū)別實(shí)質(zhì)是表明婚姻家庭糾紛總未成年人的隱私保護(hù)所采取方法及手段的不同。

婚姻家庭糾紛中未成年人的隱私保護(hù)也不僅僅局限于未成年人個(gè)體的表象隱私保護(hù)，還涉及到對未成年人精神隱私的保護(hù)，一般人首先感覺的就是未成年人的自身缺陷，如皮膚、生殖等，實(shí)際上婚姻家庭糾紛未成年人的隱私保護(hù)上還體現(xiàn)在生活習(xí)慣、不愿公開的往事等，除此之外，還有現(xiàn)代刑法制度上未成年人犯罪的前科消滅等情形，因此，對婚姻家庭糾紛中未成年人的保護(hù)是一個(gè)由外及里的綜合、立體的保護(hù)模式。

（三）明確撫養(yǎng)權(quán)資格授予與取消制度的情形

撫養(yǎng)權(quán)作為父母對其子女的一項(xiàng)人身權(quán)利，在理論上，許多人還是存在一定的認(rèn)識偏差，認(rèn)為撫養(yǎng)權(quán)單純只是一項(xiàng)人身權(quán)利，只可以享有，不可以剝奪。實(shí)際上，筆者認(rèn)為撫養(yǎng)權(quán)作為父母基于血緣或擬血制自然享有的一項(xiàng)人身權(quán)利，一般不可剝奪，但是正如民事行為能力和民事權(quán)利能力的區(qū)分一樣，撫養(yǎng)權(quán)資格的獲得也可以通過法律行為予以獲得，撫養(yǎng)權(quán)的資格的喪失也有可能因?yàn)槭聦?shí)行為的發(fā)生而消滅或喪失。

在司法審判實(shí)踐中，經(jīng)常會(huì)看到雙方當(dāng)事人爭未成年人的撫養(yǎng)權(quán)，也經(jīng)常發(fā)現(xiàn)雙方當(dāng)事人都不要小孩的現(xiàn)象，如果單單從天賦人權(quán)的角度理解，法律對此的裁判依據(jù)就是雙方當(dāng)事人爭或不爭，實(shí)質(zhì)上雙方都還是享有撫養(yǎng)權(quán)的，因此，法官會(huì)在雙方當(dāng)事人達(dá)不成協(xié)議的情況下徑直居中裁判。但這種裁判雙方當(dāng)事人的認(rèn)可度或接受性有多大，就不是法律所能解決的問題，而且對個(gè)別的極端案件如雙方當(dāng)事人都惡意的不想接受小孩撫養(yǎng)權(quán)的當(dāng)事人也不具有普遍適用意義。從這意義上講，法律應(yīng)該發(fā)揮其行為的指引效應(yīng)。針對司法實(shí)踐中，一些惡意的損害未成年人的人身財(cái)產(chǎn)權(quán)益的當(dāng)事人法律應(yīng)強(qiáng)制剝奪其享有的撫養(yǎng)權(quán)資格，只有這樣才能讓違法的人員尊重并保護(hù)未成年人的合法權(quán)益。本文所說的剝奪撫養(yǎng)權(quán)資格應(yīng)當(dāng)與國家對婚姻家庭糾紛中未成年人救濟(jì)制度一并建立（后文贅談），因?yàn)閯儕Z撫養(yǎng)權(quán)資格與贍養(yǎng)義務(wù)相關(guān)聯(lián)，筆者所指剝奪撫養(yǎng)權(quán)資格是指法律上認(rèn)可未成年人與其存在父母子女血緣關(guān)系，但這種血緣關(guān)系在國家公權(quán)力的介入下，滿足法律規(guī)定的條件，國家認(rèn)可未成年人與父母間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的隔斷。這可能與我國目前的婚姻法的基本原則有點(diǎn)沖突，但是從法理的角度來看，權(quán)利義務(wù)是對等的，父母子女之間的權(quán)益也應(yīng)當(dāng)對等。只不過，這種觀念與我國傳統(tǒng)的民風(fēng)習(xí)俗有抵觸，正因?yàn)榇耍ㄗh將剝奪撫養(yǎng)權(quán)資格的處置作為例外中的例外，輕易不啟動(dòng)該程序。但對下列二種的案件中的，應(yīng)當(dāng)明確剝奪未成年人父母的撫養(yǎng)權(quán)。首先是對未成年人有犯罪行為的。這種犯罪行為本身應(yīng)具有人身暴力性，并且造成危害后果。第二種就是對未成年人成長不利，并經(jīng)再三要求改正拒不改正的。這種改正應(yīng)當(dāng)是由人民法院提出的，不應(yīng)由其他部門認(rèn)定。

同樣，有剝奪就有授予，相比較而言，授予應(yīng)當(dāng)比剝奪更加條件寬松些，只有寬松，未成年人才能有更多的機(jī)會(huì)享受社會(huì)資源及社會(huì)幫助。一般的來講，國家規(guī)定一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，如《收養(yǎng)法》規(guī)定的收養(yǎng)人標(biāo)準(zhǔn)，只要符合國家規(guī)定的程序，就可以獲得撫養(yǎng)權(quán)的資格。當(dāng)然，依據(jù)《民事訴訟法》，單位、行政機(jī)關(guān)以及司法機(jī)關(guān)也可以根據(jù)案件的實(shí)際情況，指定撫養(yǎng)義務(wù)人承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)，對這種社會(huì)指定授予撫養(yǎng)權(quán)資格的，法律在今后的發(fā)展過程中也會(huì)逐步的加以規(guī)范。

（四）婚姻家庭糾紛中未成年人的國家救濟(jì)制度。

婚姻家庭糾紛中，未成年人權(quán)益的保護(hù)一般依賴于原被告雙方，具有被動(dòng)型，那么究竟在什么情況下，國家才進(jìn)行干涉呢？再進(jìn)一步，干涉到什么地步？這些都是司法一線的同志門經(jīng)常考慮的問題。實(shí)際上縱觀整部《婚姻法》在婚姻自由方面已經(jīng)做得非常到位，但是這部法律也有一點(diǎn)缺陷，社會(huì)責(zé)任、社會(huì)義務(wù)規(guī)定的比較少，特別是對婚姻中未成年子女的保護(hù)較少。應(yīng)當(dāng)說。婚姻家庭糾紛一般是復(fù)合之訴，不僅要解決婚姻的矛盾，同時(shí)要解決子女其他家庭成員的撫養(yǎng)贍養(yǎng)糾紛，因此婚姻家庭糾紛也就不簡簡單單的是單個(gè)家庭的問題，也是一個(gè)社會(huì)問題。正因?yàn)榇耍瑖覍橐黾彝ゼm紛中的未成年人保護(hù)要實(shí)行國家的救濟(jì)制度。

從廣義上講，婚姻家庭糾紛中的未成年人保護(hù)的國家救濟(jì)制度包括：保障離婚后的未成年人的基本生存權(quán)，保障離婚后未成年人的平等受教育權(quán)，保障離婚后未成年人的健康成長權(quán)等等，狹義上的婚姻家庭糾紛中的未成年人保護(hù)的國家救濟(jì)制度僅指在離婚這個(gè)特殊階段，夫妻雙方離婚后無力撫養(yǎng)的未成年子女或者實(shí)質(zhì)意義上已經(jīng)遭遺棄的未成年子女的救濟(jì)問題，本文探討的是后一種。從國家的穩(wěn)定出發(fā)，未成年人關(guān)系國家的未來及希望，因此，在婚姻家庭糾紛中未成年人實(shí)質(zhì)已經(jīng)處于緊急的情況下，國家可以仿照發(fā)達(dá)國家建立婚姻家庭庇護(hù)所，對因?yàn)榧彝グl(fā)生變故的孩子提供一些基本的生存條件。同時(shí)由國家承擔(dān)撫養(yǎng)人義務(wù)，代表未成年子女進(jìn)行訴訟，爭取自身合法權(quán)益。其次，國家對婚姻家庭訴訟中未成年子女的保護(hù)的救濟(jì)程序應(yīng)當(dāng)還包括改革婚姻的實(shí)體性及程序性法律規(guī)范。只有將未成年子女的權(quán)益與婚姻自由同等保護(hù)，才有可能減少婚姻家庭糾紛中未成年人的受侵害的現(xiàn)象。

婚姻家庭糾紛未成年人的保護(hù)應(yīng)當(dāng)是一項(xiàng)系統(tǒng)的工程，需要民政、公安、財(cái)政等多部門配合與支持。法院解決的只能是法律的確認(rèn)和歸屬，實(shí)質(zhì)的未成年人保護(hù)還應(yīng)當(dāng)從法制宣傳、普及教育以及全體國民的共同遵守才能實(shí)現(xiàn)。