導言:案例是審判活動的反映，是法律與實踐結合的產物，具有鮮明的社會現實性。同時，案例也是將抽象、原則的法律條文變成具體、形象的行為規范的解釋過程，是法律原則和法律規范具體化和實在化的重要載體，有“動態法典”之稱。法律的穩定性和適應性是每一個法律體系中兩種永恒的、不能解決的沖突傾向。為緩和沖突，各國法學家殫精竭慮。我國當代法學家面對成文法的局限性，大多力主積極借鑒和引進判例制度。然而，我們沒有實行判例法的基礎。2005年10月26日，最高人民法院發布了《人民法院第二個五年改革綱要﹙2004-2008﹚》，提出了50項改革任務和改革措施。其中在第13項中提出了“建立和完善案例指導指導，重視指導性案例在統一法律適用標準、指導下級法院審判工作、豐富和發展法學理論等方面的作用。最高人民法院制定關于案例指導制度的規范性文件，規定指導性案例的編選標準、編選程序、發布方式、指導規則等。”這是最高人民法院第一次以正式文件的方式向全社會發出的一個要實行案例指導制度的正式的改革意見。這是一項重大的改革。實行案例指導制度，最初的、直接的導因，就是這些年在我國法院的判決里面出現了比較多的同案不同判的情況。實行案例指導制度，就是要使指導性案例突破“個案既判力”的狀態，即不僅在涉案當事人之間有效，還有必要對相同或類似案件的審理產生一定的影響。“同案不同判”的現象，在某種程度上，是由法官的自由裁量造成的，實行案例指導制度，有利于限制法官的自由裁量權，做到“同案同判”，促進公正司法，保障司法廉潔。

一、正確認識案例指導制度和法官自由裁量權的性質

（一）正確認識案例指導制度的性質

對于案例指導制度的定性問題，理論界目前存在兩種觀點：（1）過渡性質說。該學說認為，“這項制度雖被正式命名為案例指導制度，但無論從形式還是內容，它都既不同于我國以往的案例編纂制度，也迥異于英美法系典型的判例制度，而是走向有中國特色的判例制度的一個過渡性質的制度。所謂過渡性，也就是說這項制度既是對中國現有案例編纂制度的一種超越，又與未來需要構建的有中國特色的判例制度存在一定差距，其目的是為逐步過渡到有中國特色的判例制度奠定基礎。”“依照我的理解，先例判決制度就是在典型案例指導的基礎上，向判例法的過渡，或者說是典型案例指導和判例法之間的中間狀態。它否定典型案例指導制度，但是又不能實行判例法，不得已而采取的一個變種的方法。”(2)折中性質說。該學說認為，“實行案例指導制度，是一個折中的制度選擇。它既表達了我們所欲實行的是一種‘案例’指導制度，而不是完全的‘判例’指導制度，同時也表明我們同過去有不同，要將‘案例’上升到能夠‘指導’以后法院審判工作的地位，而不是像過去那樣僅僅起到‘參考’的作用。案例指導制度是一種有創新的制度，但不是一種新的‘造法’制度，它本質上仍是一種法律適用活動和制度。”筆者認為，最高人民法院在“二五改革綱要”中把這樣一個制度叫作“案例指導制度”，而不叫作“判例指導制度”，絕非簡單的叫法，而是基于對判例法本質的認識和對我國司法制度深刻理解和判斷而作出的。在判例法國家，法官審理案件是遵循先例，判例是正式意義上的法律淵源之一，與制訂法并行存在，先后作用。判例法的政權組織形式是“三權分立”，法官可以造法，并享有司法審查權，而我國是人民代表大會制度，行使立法權的是全國人大及其常委會，法官不能造法，“案例”不是我國的法律淵源之一，沒有法律效力，只能起到一定的“指導”作用。因此，案例指導制度的性質應是“折中性質”，而不是“過渡性質”。

（二）正確認識法官自由裁量權的性質

司法自由裁量權，是指法官或者審判組織根據自己的認識、經驗、態度、價值觀以及對法律規范的理解而選擇司法行為和對案件作出裁判的權力。對于司法自由裁量權，無論學術界還是實務界都有著不同的認識。有人認為它會帶來很多好處，有人則認為它有害無益；有人認為它應該保留，有人認為應該限制；有人認為應該擴大，有人認為應該縮小。筆者認為，司法自由裁量權是相對于拘束裁量而言的，所謂拘束裁量是指法律規定得十分明確，法官沒有任何選擇和判斷的余地，只能依照法律的明確規定作出裁判或實施行為。司法自由裁量權不僅是一種選擇權，而且還是一種判斷權。它可以分為判斷自由裁量權和選擇自由裁量權。所謂判斷自由裁量權，是指法官或審判組織憑借自己的經驗、認識、水平以及價值觀對某一法律概念進行判斷的權力。如公共利益、緊急情況、公共場所等，都是一些模糊概念，通常需要法官進一步認識和判斷。也就是說，法官有一定的判斷余地。這種判斷權通常出現在對法律規范的行為模式部分進行理解時。選擇自由裁量權則通常發生在法律規范的處分部分，如“毆打他人造成輕微傷”到底是給予拘留、罰款還是警告就有選擇自由裁量權的行使問題。

二、理性地對待案例指導制度和司法自由裁量權

（一）建立案例指導制度的必要性與司法自由裁量

1、有利于法律的統一適用，維護法律的尊嚴。在目前的司法實踐中，“同案不同判”的現象依然存在，案例指導有利于保持保持法院前后判決、此案彼案判決的統一，保持法律適用的一致性，從而維護法律的權威。

2、有利于克服成文法的局限性，形成法官對疑難、新類型案件的普遍共識。法律一經制定就具有穩定性，但當前社會各種利益關系日益多元化，經濟社會發展中的矛盾和問題更加復雜化，原有的法律規定必將顯現其滯后性，而案例指導制度可以推翻舊例，適用新例，彌補法律規定的滯后性。同時，案例指導制度還可以補充法律漏洞，形成處理一類案件的一般原則，達成普遍共識。

3、有利于規范司法行為，限制法官自由裁量權，促進司法公正。由于司法自由裁量權往往產生于法律概念不清楚、不明確、不具體的情況下，因而法官有可能濫用解釋權和判斷權，使作出的解釋和判斷背離法律的精神和目的。如果不對司法自由裁量權加以限制和規范，就極有可能產生司法不公和司法腐敗。而案例指導作為鮮活的示例，以其具體性和參照性為類案的裁判提供了借鑒標準，可以進一步遏制法官的徇私枉法行為，遠勝過通過法官的道德、良知來約束。

4、有利于總結審判經驗，提高裁判質量。最高人民法院一直重視運用案例總結審判經驗，指導全國法院審判。早在1955年，在董必武同志的倡導下，就開展了總結審判經驗的活動，主要通過收集、整理和研究大量案例總結經驗，規范法院的審判工作。當前為保障司法公正，提高裁判質量，必須通過建立案例指導制度，為法官制作判決書提供良好的樣板。

5、建立案例指導制度符合我國的國情。我國的政體是人民代表大會制度，這是我國的基本政治制度。我國絕不能簡單移植判例法，賦予判例以法律效力，但實踐證明，判例法與成文法并非“水火不容”，排斥成文法，獨尊判例法，固然不妥；排斥判例法，獨尊成文法，亦非明智。

（二）建立案例指導制度的可行性與司法自由裁量權

1、具有歷史性。早在殷商時期，就有有咎比于罰的原則；秦代有廷行事、行事比；漢代有決事比；唐代有法例；宋元有斷例；明清有例；清末民初甚至出現了以例破律的現象。這些事實，無不表明我國古代有著悠久的判例法文化。司法自由裁量權的普遍性主要存在于司法的整個過程，另外，它還體現在歷史上沒有任何國家表明自己的司法只是拘束裁量而沒有自由裁量，而且將來也不會有這樣的國家。由此可見，案例指導與司法自由裁量都具有一定的歷史性。

2、具有可借鑒性。19世紀末，兩大法系出現了相互滲透和相互借鑒的大趨勢，大陸法系國家越來越重視判例的作用，而英美法系國家近年來也頒布了許多成文法。兩大法系在長期適用判例制度中積累了豐富的經驗和成功的實踐，足以為我國建立案例指導制度所借鑒。

3、具有實踐基礎。自1985年《最高人民法院公報》創辦以來，公布了各種各樣的具有代表意義的典型案例，隨后，最高人民法院又編寫了《人民法院案例選》、《中國審判案例要覽》，自2000年以來，最高人民法院每年都發行《最高人民法院公布裁判文書》，各個審判業務庭還出版發行《審判指導與參考》。同時，不少地方法院都在探索案例指導制度。早在1986年，北京市高級人民法院就以編輯《參閱案例》形式向全市各級人民法院發布案例。1998年又出臺了《關于進一步加強〈參閱案例〉編寫、報送工作的通知》，逐步建立和完善了案例指導制度。天津市法院于2002年在民商事審判領域實施判例指導制度，以提升法院審理案件的統一性與嚴肅性。自2002年下半年開始，上海市第二中級人民法院全面開展知名法官精品案活動，并出臺了《關于開展“知名法官精品案”活動的實施意見》。自2003年以來，遼寧省沈陽市中間人民法院對案例指導制度進行了有益探索和積極實踐，收到了較好效果。該院自2003年以來每年度聘請專家、學者、上級法院的資深法官評選“十大精品案件”，向社會公布。每年還組織編輯《我最好的一份裁判文書》。自2005年5月以來，四川省成都市中級人法院開始實施示范性案例指導制度，并制定了《成都市中級人民法院示范性案例制度評審辦法》。而所有這些實踐都在一定程度上脫離不了受司法自由裁量權的影響。司法自由裁量權是提高法官司法能力，培養法官創造性才能的重要途徑，行使自由裁量權時，法官必須要動腦筋思考，從而增長才干，提高素質。

4、具有物質基礎。隨著計算機的發展，通訊業、網絡業的進步，信息共享已成為現實。建立法律信息庫，把所有的法律文件和案例按照一定的順序，分門別類排列起來，同時運用控制令和自動處理系統對法律文件和案例分析辨別，自動進行修改和廢除。這樣，案例編輯的紛繁復雜工作可由計算機來完成，法官查找和適用案例也能迅速準確。

三、存在的問題

（一）案例指導制度存在的問題

1、效力問題。在兩大法系融合成為當今法律發展趨勢的背景下，有學者認為最高人民法院發布的案例在司法實踐中產生的約束力體現出明顯的不規范性與任意性。因此，有必要對《公報》案例進行判例化改造，使其具有普遍的法律約束力，各地、各級法院應當一體遵循。還有觀點甚至提出要建立以判例為主要形式的司法解釋體制的改革構想。筆者認為，就我國而言，由于現階段人們對成文法尤其是對我國政體的理解，明確認可指導性案例具有絕對的法律拘束力還缺乏相應的制度和理念基礎，暫時也沒有必要。首先，我國的政體決定了指導性案例只能起到參照作用。我國唯一的法律淵源是成文法，案例不具有法律拘束力。其次，從兩大法系國家中的判例效力來看，兩大法系的融合并沒有使兩大法系失去自我，大陸法系國家仍然以成文法的運用為主導，司法判例并不構成正式的法律淵源。最后，直接賦予指導性案例法律約束力將中斷裁判發展法律的固有邏輯。實踐證明，成功的指導性案例往往還是新的規則甚至是法律制度形成的途徑。裁判發展法律與立法創制法律有著不同的邏輯，以經驗主義哲學為基礎的指導性案例大多不是馬上提出完全的法規則，而是采取漸進、實驗的方式，從經驗出發，經過自發演變，逐漸地形成制度。直接賦予指導性案例法律約束力將中斷裁判規則進一步澄清、發展甚至精確化的過程。

2、指導性案例的發布主體問題。在指導性案例的發布主體方面，可以說是眾說紛紜。但一種常見的論證邏輯是：為了維護案例的權威性和法律的統一性，發布指導性案例只能一元化，不能實行多元化，至多只能在高級法院層面賦予指導性案例的發布權。筆者認為，將指導性案例的發布權局限于最高人民法院，必然限制其他法院生效的指導性案例作用的發揮。另外，地方法院發布指導性案例有利于最高人民法院統一方案的形成。通過賦予上級法院對下級法院指導性案例的撤銷權比剝奪地方法院的指導性案例發布權更為合理和可行。

（二）司法自由裁量權存在的問題

眾所周知，任何一種權力只要不受監督，就會沒有邊界，就可能會產生恣意和濫用。英國的阿克頓勛爵說過：“絕對權力產生絕對腐敗”，自由裁量權如果沒有監督，就是一種絕對權力，肯定會導致司法腐敗。這里的“濫用”，必須符合兩個要件：（1）違反了法律授予司法機關和審判人員自由裁量權的目的以及法律的目的，考慮了不應當考慮的因素，違反了自由裁量權行使的基本規則。（2）處理的結果明顯不合理、不正當。只有同時違反了這兩個方面的要件，才能構成自由裁量權的濫用。

四、具體設想

（一）建立案例遴選制度

雖然指導性案例可以由多個主體發布，但遴選的程序和標準應該進行統一和規范，統一的程序規范有利于增強指導性案例的權威性。（1）建立層報制。基層法院應當向中級法院上報具有一定典型意義的案例，中級法院遴選的案例既包括本法院審理的案件與上訴案件，也包括基層法院上報的案件。案件經過遴選后，應當向高級法院上報。高級法院遴選的案件既包括本法院受理的案件與上訴案件，也包括中級法院上報的案件。高級法院經過遴選后，再上報最高人民法院。最后由最高院進行篩選后發布。（2）建立確認制度。在案例的確認上，理論界和實務界普遍認為，從目前法院內部機構的設置來看，宜由審判委員會來討論確定。但筆者建議，成立專門性的機構如“典型案例確認委員會”來負責對案例的審核批準等工作。

（二）建立適用與監督機制

1、案例指導制度的適用與監督機制

案例指導制度的適用，首先應在觀念上引導法官正視指導性案例的作用。受傳統觀念的影響，不少法官在審判中仍然遵循舊的思維模式，只注重尋找制定法依據，否認或漠視指導性案例的作用，這種觀念上的缺失會對案例指導制度的實施和作用產生消極影響。其次，可以建立典型案例學習考核制度。對法院發布的典型案例，要及時組織學習，認真討論研究，加深對典型案例的理解，使典型案例處于可知可用的狀態。如可以規定每個工作周的周五為“固定學習日”。學習智慧，可以定期組織考試考核，作為法官業績指標。最后，可以改革裁判文書的寫作方式，允許法官在裁判文書說理部分援引指導性案例增強裁判的說服力。這樣可以培養法官適用指導性案例的習慣。對于適用指導性案例的監督問題，學術界有兩種觀點：由最高權力機關即全國人大及其常委會對指導性案例的合法性進行審查監督；由最高監察機關為案例指導制度監督機關。筆者認為，全國人大及其常委會屬最高立法機關，而不是司法機關，賦予其司法審查權有所不妥。最高監察機關屬紀檢監察部門，賦予其對指導性案例的適用監督權，也不太恰當。筆者認為，除了法院內部監督外，主要是通過上訴、再審監督，還可以賦予人民檢察院的監督權，因為檢察院本身就有監督人民法院工作的職權。

2、對司法自由裁量權濫用的監督機制

司法自由裁量權是一把雙刃劍，既要發揮其優勢，又要注意控制，防止自由裁量權的濫用。

（1）建立案例指導制度。（2）以權制權。如通過上級法院對下級法院的指導，來限制自由裁量權，從而提高自由裁量的科學性；行使重大自由裁量權時，必須提交審判委員會討論，進行集體自由裁量。