新修訂的民事訴訟法第一百二十二條規(guī)定：”當事人起訴到人民法院的民事糾紛，適宜調解的，先行調解，但當事人拒絕調解的除外?！笔状瓮ㄟ^正式立法的方式將訴前調解程序規(guī)定出來。訴前調解是我國法院努力構建多元化糾紛解決機制的結果，民訴法修訂之前它的直接法律依據(jù)是最高人民法院頒布的《關于人民法院民事調解工作若干問題的規(guī)定》第3條的規(guī)定。盡管目前有了立法支持，但是仍然缺乏成熟的制度設計。本文即以此為切入點，對”先行調解”的規(guī)范內涵和程序構造提出建設性意見。

一、先行調解的性質和原則

根據(jù)我國民事訴訟法及相關司法解釋的規(guī)定，結合調解貫穿民事訴訟始終的指導原則，可以將調解程序以法院正式立案為分界點，區(qū)別為立案前調解或稱訴前調解和訴訟中調解兩大類，其中訴訟中調解又可分為庭前調解和庭中調解兩種類型。依照字面含義，”先行調解”可以做上述三種類型的解讀，即先于立案的調解、先于開庭的調解和先于判決的調解三種。新修訂的民事訴訟法中，”審理前的準備”一節(jié)第一條即第一百二十五條明確規(guī)定人民法院在立案后通知被告應訴答辯，該節(jié)最后一條即第133條規(guī)定”開庭前可以調解的，采取調解方式及時解決糾紛”，故立案后的庭前調解已由該條規(guī)定清楚。同理，庭審中的調解由第一百四十二條規(guī)關于法庭辯論后的調解予以明確，所以”先行調解”既不屬于立案后的庭前調解也不屬于庭中調解。因此”先行調解”只能被認定為是立案之前的調解。另外，我們也可以從”先行調解”條文本身所處的位置判斷：”先行調解”位于”起訴和受理”一節(jié)，該條文之前是關于起訴的條件、方式和起訴狀的記載內容，該條文之后是關于受理期限和審查起訴的處理結果，因此”先行調解”是在法院正式立案之前的調解。[1]

關于先行調解的基本原則，首先是自愿原則，這一原則是以第一百二十二條”但書”的形式確立的。自愿原則作為先行調解的一般原則，是在發(fā)揮調解及時、有效、低成本化解社會矛盾糾紛作用的同時，充分尊重當事人訴權和程序選擇權的重要體現(xiàn)。自愿性體現(xiàn)在先行調解程序是在法院征得當事人同意的前提下啟動的，且在調解過程中因當事人意志而可隨時終止。程序啟動無須當事人提出申請，是由法院主動遴選案件，并向當事人作出先行調解的建議。程序不啟動或終止可由當事人可采用口頭、書面拒絕或通知調解不到場等多種形式引發(fā)。

其次是合法原則，包括程序合法與實體合法。先行調解活動首先應當按照法定的程序進行。先行調解的組織、調解的方式、步驟、調解協(xié)議的達成等等都必須符合民事訴訟法和相關司法解釋的規(guī)定。調解協(xié)議的內容必須符合民法、經濟法、婚姻法、繼承法、合同法等有關實體法禁止性、限制性規(guī)定，并不得損害國家利益、社會公共利益和第三人的合法權益及不得違反公序良俗。[2]

再次是不公開原則。以當事人是熟人關系為特征的糾紛，由于不僅與利益相關，而且往往涉及當事人之間的友好關系，對此類糾紛不公開調解是友好關系得以繼續(xù)的保證，也成為決定調解效果的因素之一。因長期的經濟協(xié)作和利益關系為特征的糾紛，由于往往涉及商業(yè)秘密或其他對當事人來說至關重要的信息，如果公開調解過程或調解內容會造成當事人不必要的經濟損失。因此對調解的過程，當事人、調解主持人和其他參與人負有保密的義務。對先行調解過程中知悉的信息，包括當事人為達成調解協(xié)議所作出的陳述和讓步，不得進入訴訟成為對當事人不利的證據(jù)材料，從而影響法院的居中裁判。

最后是程序有限性原則?；诒Ｗo當事人訴權的考慮，先行調解應當堅持對調解的期限進行嚴格的限制，期限屆滿若不能達成調解協(xié)議的，除非當事人主動要求延長先行調解的時間，否則必須結束先行調解，轉入立案審判程序。理由在于，先行調解制度仍然是對當事人程序選擇權的限制，如果不對調解的期限作出限制，那么可能出現(xiàn)”久調不決”、”以調代判”等現(xiàn)象，造成事實上剝奪當事人通過訴訟方式解決糾紛的權利，侵蝕先行調解制度的正當性基礎。

二、先行調解的程序構造

探討先行調解的性質涉及到對以下問題的回答：1.先行調解是否需要當事人預交訴訟費？2.由何種組織主持先行調解？3.先行調解達成協(xié)議后是否應當出具調解書，或是依申請適用確認調解協(xié)議案件這一特別程序？這些問題的答案及其他相關事項決定了先行調解程序的基本構造。

（一）先行調解的適用范圍

關于先行調解的適用范圍，包括兩個方面，一是審級范圍，二是案件范圍。

審級范圍來說，先行調解的非訟性決定了它只能適用于一審程序，只能是法院正式立案前的一項獨立的程序。[3]這從”先行調解”的條文位于民訴法”第一審普通程序”一章可以明顯的看出來。

就案件范圍來說，雖然民事訴訟法第一百二十二條只是規(guī)定為”適宜調解”的即可啟動先行調解程序，并沒有說明具體的”適宜”標準，但是并不妨礙我們從其他司法文件中尋找到依據(jù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用簡易程序審理民事案件的若干規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》）曾就于立案后法庭調查之前應當啟動調解的適用簡易程序審理的案件范圍做了大致圈定。借鑒這一規(guī)定，筆者認為先行調解的范圍應當包含：

1.婚姻家庭糾紛和繼承糾紛。這類糾紛的當事人關系緊密，倫理性強，發(fā)生糾紛之前大多數(shù)都不是以法律規(guī)則為行事準則，而是道德倫理居多，同時對此類糾紛的處理結果通常會產生較廣泛的引領示范作用，以調解處之社會效果較好。

2.宅基地糾紛和相鄰關系糾紛，此類糾紛適用先行調解程序的原因基本與前一種糾紛相似。在此，規(guī)矩不是法律，規(guī)矩是”習”出來的禮俗。[4]故熟練運用習俗就使協(xié)商化解糾紛變得可能。

3.合伙協(xié)議糾紛。合伙是典型的因長期經濟合作形成的關系，當事人對未來關系的期待是將這類糾紛納入先行調解的案件范圍的主要原因。當然，這類糾紛中當事人也有可能并不打算繼續(xù)這種”人合”關系。但是不與當事人接觸，一般無法知曉當事人對未來關系的打算，所以先行將這類糾紛一概納入調解的程序中，如果當事人表示反對，立即結束先行調解程序，轉入立案審判程序。

4. 勞務合同糾紛和交通事故引起的權利義務關系較為明確的損害賠償糾紛。這兩類糾紛通常易于查清事實，厘清爭議焦點，及時快速的解決糾紛并履行到位是當事人尤其是勞動者一方和交通事故受害人的迫切要求。

值得一提的是，在《若干規(guī)定》中將工傷事故納入調解前置程序的案件范圍，筆者覺得不甚妥當。原因在于：工傷事故是屬于勞動仲裁部門仲裁前置程序的案件，因此在勞動仲裁時當事人已經就妥善處理工傷賠償進行了數(shù)輪協(xié)商，法院再行調解多是做”無用功”。另外，工傷事故的賠償標準因傷殘等級的不同而不同，專業(yè)性較強，再加上案件具體情況不同，適用過程中必然有一定的差距，開庭前當事人對此類事實的司法認定心中無數(shù)，組織調解不免缺乏基礎。即使是”事實清楚、責任明確”的工傷事故案件，由于雙方當事人在賠償方式上的立場不一致，調解成功的可能性也很小。基于同樣的原因，筆者認為不適宜將工傷事故糾紛置于先行調解的案件范圍。[5]

參照《若干規(guī)定》的意見，可以設定除外案件為根據(jù)案件的性質和當事人的實際情況不能調解或者顯然沒有調解必要的。

（二）先行調解的流程

在先行調解的流程中首先要探討先行調解程序的啟動，對于適宜先行調解的案件進行分類標簽，由立案人員向案件當事人發(fā)放先行調解建議書，介紹先行調解的優(yōu)勢特點和程序，為當事人選擇適用先行調解程序提供指引。在征詢得到當事人雙方的同意之后，即可啟動先行調解程序。此時為了保證對先行調解程序的管控，應對案件進行預立案登記，做好調解期限的起算日期、調解人員和基本案情的確認工作。先行調解的主要目的是為了使普通民眾能夠便捷低成本地解決糾紛，因此在調解費用方面應當區(qū)別于正式立案的案件受理費的計算標準。筆者建議調解成功的案件按照應收訴訟費的20%-30%的標準收取調解費用。

在先行調解程序的進行過程中，確立法院主導、多種社會力量共同參與的調解組織者結構。法院主導是指選派調解法官主持或指導先行調解工作。需要注意的是，若先行調解未成，則正式立案后不適宜將該案件立在調解法官名下由其承辦。因倘若承辦法官在立案前過分介入糾紛調處，本身會遭受司法權過度前展的質疑，不但違反”司法消極性”原則，也阻礙當事人裁判請求權的行使。[6]更加不利的是，由于容易對案件產生先入為主的偏見，承辦法官在隨后可能進行的審判中的中立地位也許會受到影響，案件公正審判受到不必要的干擾。先行調解程序更應遵從”調審分離”的模式。

在先行調解程序的進行過程中，法院可以委托其他社會力量如人民調解、專家調解、行業(yè)調解、行政調處等協(xié)助調解，以此彌補法院自身司法資源的不足。為了有力管控先行調解的有序進展，保障其法律效果和社會效果達至優(yōu)良，法院必須始終處于主導地位。

先行調解的期限可限定在20日左右，若依當事人的申請亦可推遲，但最長不超過1個月。先行調解的目的在于拓展糾紛在法院快速便捷的解決渠道，與簡易程序三個月審限相比首要的優(yōu)勢在于期限縮短，因此應盡量控制在1個月之內。即使當事人需要更多的時間洽談協(xié)商，亦可正式立案后再行調解，做到與訴訟的平穩(wěn)銜接，以此保證先行調解工作的有效性。一旦調解不成功或期限截至，應立即轉入立案受理程序。

先行調解程序因調解成功和調解失敗分別進入不同的程序。調解失敗，案件進入第一審一般訴訟程序。調解成功，則根據(jù)目前民事訴訟法的規(guī)定，可能有兩種路徑可供選擇。一是根據(jù)民訴法第九十七條的規(guī)定，調解達成協(xié)議后，法院應當據(jù)此制作民事調解書，寫明當事人的訴訟請求、案件事實和調解結果，經當事人簽收后發(fā)生司法強制執(zhí)行力。二是根據(jù)民訴法第一百九十四條和第一百九十五條，由雙方當事人向法院申請司法確認調解協(xié)議，由法院出具民事裁定書，裁定調解協(xié)議有效或駁回申請。如裁定調解協(xié)議有效，當事人可以向法院申請強制執(zhí)行調解協(xié)議的權利義務內容。

那么，在先行調解達成調解協(xié)議后應當走何種路徑呢？筆者認為，應當由法院依據(jù)調解協(xié)議制作民事調解書。主要理由在于：民訴法第九十七條位于整部民訴法第一編總則的第八部分”調解”一章中。總則是整部民訴法的總綱，可以將第一編以外的其余部分看做是”分則”?？倓t統(tǒng)率分則，為分則提供一些普遍性的規(guī)定，分則是總則原理、原則的具體體現(xiàn)。第八章關于調解的七個條文，對于以人民法院為調解主導者的調解方式做了普遍性的規(guī)定，確立了調解的原則、組織形式、調解的法院主導地位、調解協(xié)助者、調解協(xié)議和調解書的制作等基本內容。根據(jù)前文的論述，法院應當在先行調解程序中起主導作用，無須當事人明確申請即可啟動，除非當事人拒絕，否則調解過程的安排是掌握在法院一方，這是與第八章主要內容相符的。而從確認調解協(xié)議這一特別程序的具體規(guī)定來看，是將經人民調解組織主持調解達成的具有民事合同性質的調解協(xié)議進行司法確認的過程。調解的過程是在人民調解委員會的主導之下，并且是依雙方當事人的共同申請才能對調解協(xié)議啟動司法確認程序，故而相較于前一種路徑，法院在該特別程序中消極中立的傾向更為明顯。經法院審查調解協(xié)議后出具的民事調解書即具有獨立的司法強制執(zhí)行力，而經司法確認調解協(xié)議程序后出具的裁定書與調解協(xié)議一起才能成為具有可以向法院申請強制執(zhí)行的法律文書。從司法追求的確定力來說，前者的司法權威性要略高于后者。

調解是我國民間和司法程序解決糾紛的重要手段，具有極強的社會適應性和糾紛處理策略的正當性。[7]新民訴法將先行調解予以明確肯定，是與調解所承載的糾紛解決功能和各地法院如火如荼開展訴前調解的現(xiàn)狀相一致的。盡管目前關于先行調解的規(guī)定還很原則抽象，但是隨著理論研究的逐漸深入和司法實踐的進一步發(fā)展，必然會形成完善的程序流程和完備的工作機制。

[1]參見李浩：《先行調解性質的理解與認識》，《人民法院報》2012年10月17日第7版。

[2]徐卉：《先行調解的規(guī)范與適用》，《人民法院報》2012年10月17日第7版。

[3] 謝紹靜：《論我國民事訴前調解程序之構建--以<民訴法修正案（草案）>增加”先行調解”為切入點》，《華北電力大學學報（社會科學版）》2012年第3期。

[4] 費孝通：《鄉(xiāng)土社會 生育制度》，北京大學出版社2008年版，第9頁。

[5] 陳麗云、張勤：《工傷事故案件不宜庭前先行調解》，《江蘇經濟報》2006年5月17日第B04版。

[6] 唐力、毋愛斌：《法院附設訴前調解的實踐與模式選擇--司法ADR在中國的興起》，《學海》2012年第4期。

[7] 李默涵：《淺議訴前調解與訴訟調解的銜接》，《山西省政法管理干部學院學報》2012年第1期。