摘要：行政誘惑調查俗稱"釣魚執法"，最近幾年，"釣魚執法"在全國各地愈演愈烈，其與刑事誘惑偵查的功能具有相似性，面對一些嚴重的行政違法行為，并且在采取常規的調查手段無法取證的情況下，誘惑調查可以有效地打擊違法行為。但是，在實踐中隨意適用行政誘惑調查，會侵犯被調查人的隱私權及合法權益，因此，必須對行政誘惑調查進行嚴格的規制。

關鍵詞： 釣魚執法  誘惑調查  規制  

近幾年，"釣魚執法"事件在全國各地頻發，引起了人們的廣泛關注。刑法學領域中有"刑事誘惑偵查"這一概念，因此，"釣魚執法"也可類似地稱之為"行政誘惑調查"。英美稱"行政誘惑調查"為"執法圈套"（entrapment），只在英美法系才使用這一概念。"行政誘惑調查"又被通俗地稱之為"釣魚執法"，來源于刑事偵查中的"誘惑偵查"，或者叫"誘惑取證"。美國學者一般認為，誘惑偵查(police encouragement)，是指國家偵查機關對那些已有犯罪意圖的人，為獲得對其提起刑事訴訟的證據而誘使其實施犯罪行為，當他真的被誘使而實施犯罪時，當場予以抓獲的一種合法偵查行為。 縱觀世界，許多國家的行政執法機關都使用過類似的手段。

行政誘惑調查存在諸多瑕疵。行政誘惑調查違背了正當程序原則，該原則要求行政機關在對相對人做出不利的決定前，必須事先告知決定的事實理由及依據，必須聽取當事人的陳訴和申辯。本文將對行政誘惑調查的規制進行粗淺地分析，使其在打擊行政違法活動中發揮積極作用，成為我國法制建設進程的"助推器"， 同時又能避免其帶來的不良影響。

一、建立相應的非法證據排除規則

《行政訴訟法證據規定》第57條第3項規定："下列證據材料不能作為定案依據：（三）以利誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當手段獲取的證據材料。"由于行政執法人員在適用誘惑調查時采取了利誘和欺詐的手段，并且具有不公開性，容易侵犯被調查人的合法權益，因此，對于行政執法人員通過誘惑調查所取得的證據，有必要建立相應的非法證據排除規則。

中國《訴訟法大辭典》對"非法證據"作了這樣的解釋：不符合法定來源和形式的，或者違反訴訟程序取得的證據資料是非法證據。 非法證據通常是指國家機關及其工作人員，在收集證據的過程中違反法律的規定或者侵犯當事人的合法權益而獲取的證據。

之所以要設置證據排除規則，其根本出發點是為了體現程序公證，保護當事人的合法權利。不管此規則是否能真的發揮其作用，但其體現了對當事人的尊重，尤其是體現了對當事人的生命權和自由權的尊重。另外，非法證據排除規則的價值一方面在于阻止了執法人員的非法行為，另一方面也在于體現了對司法的尊重。前者是此規則的工具性價值，而后者則體現了法律的威嚴以及法院不袒護執法機關的公正性。如果非法取得的證據能被作為定罪的證據在法庭上使用，法院也就縱容和鼓勵了執法機關的違法行為。美國最高法院認為：從法院作為公正的機構和自由的守護者的尊嚴考慮，法院不應當卷入這種"骯臟的交易"。

鑒于此，在行政法領域，行政執法人員在適用誘惑調查時往往也會侵犯被調查人的合法權利，因此，建立相應的非法證據排除規則可以起到保護被調查人的合法權利的作用，充分體現其尊重人權的價值。當然，在行政誘惑調查中，如果行政執法人員歷盡"千難萬險"、費盡周折所取得的證據在法庭上不被采納的話，很可能會打擊執法人員辦案的積極性。有的學者認為，完全排除誘惑調查中所取得的證據，不僅不利于打擊嚴重的行政違法行為，而且很可能會縱容一些違法行為。

那么，應該如何平衡呢？這就涉及到歷來爭論不休的"毒樹"與"果"的關系。在美國和英國，"毒樹之果"的處理方式都不一樣。美國，只要是通過非法手段取得的證據，不管該手段是直接還是間接地，這樣的證據一律不能在法庭中被視為合法的證據而采納。但是，美國聯邦最高法院對"毒樹之果"規則創立很多例外，主要有獨立來源的例外、稀釋的例外、必然發現例外和善意誠信例外等。 但在英國，則是棄"毒樹"而食"毒果"。換句話說，并不是完全否定通過非法手段獲取的證據，而是由法官根據案件的具體情況而決定是否采納。

筆者認為，對"毒樹之果"全盤否定或者全盤采納都是不科學的，應該具體情況具體分析，確立"毒樹之果"有限可采規則。 如果誘惑調查手段雖有瑕疵但并未侵犯被調查人的合法權益，只要這樣取得的證據能確實證明被調查人具有違法行為，則應當采納。反之，則不應當采納。

二、對于事后證明是調查圈套的被調查人可以作無罪辯護

在行政誘惑調查中，當違法行為的發生主要是由于調查人員的行為時，引誘本無違法意圖或傾向的人去實施違法行為，這時調查人員的行為就構成了"調查圈套"，屬于非法行為。

筆者認為，法庭在審理行政誘惑調查案件時，若出現了下面的兩種情況，被調查人可以作無罪辯護，法庭應判決無罪。一是行政執法人員對并沒有行政違法意圖或傾向的人實施誘惑調查，從而導致被誘惑人實施違法行為的，因為此種情況相當于執法人員制造了違法行為，與其職能背道而馳；二是雖然被誘惑人有行政違法意圖或傾向，但若是行政執法人員不提供機會，被誘惑人的違法意圖或傾向是不可能實現的。正是因為行政執法人員的不當調查行為，才導致被調查人實施行政違法行為，所以要在這兩種情況下賦予被調查人的無罪辯護權。因此，法庭在審理時，如果被誘惑人主張無罪，而起訴方又不能證明被誘惑人事先就有違法意圖或傾向，或者起訴方沒有證據證明行政執法人員對被誘惑人提供的"機會"適當，則法庭應判決被誘惑人無罪。

三、強化政府行政問責制

筆者認為，問責制是一種追究責任的制度，它是指特定的問責主體，針對公共責任承擔者所承擔的職責和義務的履行情況而實施的，并要求其承擔否定性結果的一種規范。 政府及政府和黨內官員等是這里的公共責任承擔者。問責制起源于西方，問責制的產生離不開現代的政黨制度和議會制度。

為了從制度上推進我國責任政府建設，加強反腐倡廉法規制度建設，完善領導干部行為規范，健全黨內監督和責任追究機制，真正形成依法行政、按制度辦事、靠制度管人的有效機制，2009年5月22日，中共中央政治局召開會議，審議并通過《關于實行黨政領導干部問責的暫行規定》。從2003年下半年開始，我國長沙、南京、湘潭、廣州、天津、重慶、海南等十幾個地方政府也紛紛出臺了關于行政問責制的規章，如《長沙市人民政府行政問責制暫行辦法》、《武漢市行政機關工作人員行政過錯追究試行辦法》。  2009年3月11日，南京市制定出臺了《南京市黨政領導干部問責辦法（試行）》。

筆者認為，對于行政誘惑調查，更應該強化政府行政問責制。如果行政執法機關未能嚴格遵循法律程序、違法了法律法規，嚴重侵犯了被調查人的合法權益、造成了惡劣的社會影響的，必須追究相關領導干部的責任。立法機關在進行專門的行政問責制的立法時，應該把行政誘惑調查的責任追究納入到行政問責制的范圍之內。只有這樣，才可能對領導干部在實施行政誘惑調查中的行政行為進行有效地監督和約束，更好地維護被調查人的合法權益。

四、盡快制定《行政程序法》，對行政誘惑調查予以從嚴控制

隨著我國現代法治的發展，對程序的法定化提出了迫切的要求。因為沒有程序的正義，就不可能有實質的正義。筆者認為，在行政法領域中，只有先實現行政調查權力的法定化，才能實現程序的法定化。權力一方面要行使，另一方面必須保證是合法地行使，只有做到調查的必要性與保障被調查人的合法權益之間的平衡，才能實現調查的合法性。行政調查實踐中誘惑調查被行政執法機關廣泛適用，但卻缺少法律法規的制約，導致誘惑調查被大量濫用，成了一些行政機關"致富"的"法寶"。由于當前我國的法律還不完善，有些法律呈現出嚴重的滯后性，使得行政誘惑調查一直以來介于合法與非法之間，狀態十分模糊。在民事領域中，如果當事人利用了法律的漏洞，可能會給當事人造成經濟上的損失，但如果行政執法機關也利用了法律的漏洞，則擺脫法律約束的調查權力，就會如同一個惡魔，將人們的合法權益無情地吞噬掉。

法律不僅賦予行政機關大量的權力，而且也對權力進行嚴格地約束，若法律不完善或者嚴重滯后于現實，擺脫法律之網約束的專橫權力必然會產生。由此看出，法律面臨著產生不受法律約束的權力的危險，如何才能將此權力之惡的危險降低呢？此時就要發揮法治的作用。筆者認為，只有通過法律的明確規定，才能結束缺乏法律規制的行政誘惑調查權一直以來模糊不清的局面。隨著近年來"釣魚執法"事件頻發，加快對行政誘惑調查的立法已迫在眉睫。

為了對行政誘惑調查有效地進行法律規制，有必要盡快制定《行政程序法》。然而，我國的《行政程序法》"千呼萬喚"仍未"始出來"。為什么我國的《行政程序法》的立法就這么難進入立法機關的視野呢？筆者認為，盡管我國目前還存在著這樣或那樣的制定行政程序法的困難，但這些困難并不能成為否定或延遲制定《行政程序法》的理由。從全面實現法治行政的角度考慮，制定統一的將行政權力關進"籠子"里的《行政程序法》對規范行政權力的行使是十分必要的，而且也具有可行性。由于我國長期以來實體正義優于程序正義的觀念根深蒂固，《行政程序法》的出臺無疑對于規范行政行為、塑造我國法律程序文化起到極為重要的作用。

五、將行政誘惑調查納入行政訴訟范圍

行政誘惑調查在適用過程中常常侵犯被調查人的合法權益，維護被調查人的合法權益就顯得尤為重要。除了前面談到的建立相應的非法證據排除規則、制定和完善相關法律，為被調查人的權益損失提供法律救濟外，筆者認為，有必要將誘惑調查納入行政訴訟范圍。我國的《行政訴訟法》和《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉的若干問題的解釋》都用肯定式或否定式的方式規定了行政訴訟的受案范圍。行政誘惑調查雖然是一種行政事實行為，不對被調查人的權利義務產生實際影響，但往往會侵犯被調查人的合法權益。根據《行政訴訟法》第11條第8款的規定：人民法院受理公民、法人和其他組織對下列具體行政行為不服提起的訴訟：……認為行政機關侵犯其他人身權、財產權的。因此，行政誘惑調查應被納入行政訴訟范圍。

說一千道一萬，將行政誘惑調查納入行政訴訟范圍的根本目的是為了最大限度地維護被調查人的合法權益。當行政權和立法權不能為被調查人提供很好的權利救濟時，司法權就應發揮其應有的功能。為公民的權利提供一種最終的救濟渠道，并對國家權力進行有效地監督和制約，以便為權益受到侵犯的公民提供訴諸法律的途徑，更好地保護憲法所賦予公民的各種各樣的權利，這是司法權的設立與行使的主要功能。

總之，行政誘惑調查猶如一把"雙刃劍"，讓人歡喜讓人憂。只有對誘惑調查進行嚴格規制后，這一調查方式在實踐中才不會隨意濫用。唯如此，公民的私權利才不會受到公權力地肆意踐踏，公權力的行使者才能嚴格依法行政，自覺接受監督。