行政自由裁量權，是現代法治社會中行政機關在行政執法中的一項重要權力。德國學者認為,行政自由裁量權是指"行政機關處理同一事實要件可選擇不同的處理方式,構成裁量。法律沒有為同一事實要件只設定一種法律后果,而是授權行政機關自行確定法律后果。"[1]隨著研究的深入與完善，國內學者經過比較指出行政自由裁量權"是行政職權的一種,指在法無詳細規定的條件下,行政主體可以依據事實,憑自己的判斷,在職權范圍內,作出適當行為的權力。"[2]綜上,不同學者在對行政自由裁量權實質涵義的把握基本上是一致的,即行政自由裁量權是指行政機關在法律法規授予的權力幅度、種類范圍內或是在法律沒有明文規定的情形下根據相關的事實、經過一定的斟酌選擇后而自主作出行為的一種行政權力。

一、行政自由裁量權存在的合理性

（一）行政自由裁量權的存在是現代行政權追求價值目標的需要

眾所周知，效率是行政管理的價值之所在,也是其基本特征之一，保證行政效率的實現是行政自由裁量權存在的決定因素。行政機關所管理的范圍非常廣泛，各種行政事項紛繁復雜，為了使行政機關能夠審時度勢、靈活及時的處理行政事項，以免在復雜多變的問題面前束手無策、錯過時機，法律、法規必須規定行政機關在法定范圍內行使自由裁量權，從而適應靈活多變的行政管理職能的需要，提高行政效率。否則，本來應由行政機關解決的問題將因無具體、明確、詳盡的法律規定而不能及時解決，從而不可避免的降低了行政效率。當前，隨著依法行政步伐的加快，必然要加強行政管理，提高效率，因而行政機關的自由裁量權也會越來越大，這是符合歷史發展規律的。

（二）行政自由裁量權的存在是現代行政管理的對象特征所決定的

現代行政管理的對象不但數量巨大涉及范圍廣，而且處于動態變化之中，缺乏一定的穩定性。尤其是新世紀以來科技轉化為生產力的速度加快，推動社會迅速向前發展，社會生活的內容日新月異。行政管理的外延已經超越傳統的領域范圍，而是滲透到社會的各個方面，其復雜性可想而知。而法律法規是一般的、靜態的規則，抽象性、概括性極強，這就決定了法律法規對行政管理的社會關系不可能做出細致的規定，而只能對部分問題僅設立原則性的規定，通過彈性條款以及可供選擇的行政措施和幅度來賦予行政機關以自由裁量權，最大限度使行政管理與社會事務的復雜化、多元化協調一致。因此，在事實上和法律上我們必須承認行政主體擁有在法律規定的范圍內根據具體情況做出判斷、選擇并最終作出公正而恰當的具體行政行為的權力，即行政自由裁量權。[3]

（三）行政自由裁量權的存在是彌補當前法律不足的需要

法律規范本身具有概括性和穩定性的特點，而行政事由紛繁復雜、變化不斷，這一突出的矛盾便導致法律在面對社會現實時，永遠是滯后的。正是法律的滯后性和成文法的局限性，要求行政自由裁量權的合理存在，通過增加行政主體的能動性，在提高行政效率同時，其相對較大的靈活性恰恰可以彌補現實多變性與立法穩定性這一沖突帶來的缺陷。正如王名揚先生所說的"根據明確的規則合理使用自由裁量權會比機械地適用法律條文更為有效地保護公共利益，促進公正"。[4]

另外，立法技術的局限性是行政自由裁量權存在的現實基礎。人們認識能力和思維能力都是有限的、相對的，具有非至上性。作為一種思維活動，立法者在制定法律、法規時無法預測將來可能發生的一切，而只是根據當前當下的客觀事物做出判斷以及相關推斷，而這些都要受到客觀事物及其本質暴露程度、社會歷史的實踐水平、科學技術狀況等因素的制約和影響。所以法律不可能規范所有的行政行為，而對已經規范了的行政活動也不可能事物巨細地全部包容，"立法者不是可以預見一切可能發生的情節并據此為人們設定行為方案的超人，盡管他們竭盡全力，仍會在法律中留下星羅棋布的疏漏和盲區。"[5]故此，在我們這樣一個排斥判例法適用的國度里，為了克服法律的滯后性和成文法的局限性，行政自由裁量權的存在也就成為了必然。                                               

（四）行政自由裁量權的存在是現代國家行政職權擴大與多樣化的結果

隨著社會經濟的發展,社會形態復雜多樣,國家行政權滲透到人們社會生活的各個領域,呈現擴大和多樣化的趨勢，人們早已經摒棄了管得越少的政府就是好政府的理念，更何況服務型政府的打造作為一個不可逆轉的發展趨勢早已深入人心。從行政角度來看"裁量對規則體制的運轉在邏輯上是完全必要的， 實際上是不可消除的： 它們無法消除， 除非消除規則體制自身。" [6]而行政權擴大的一個重要變化便是在內容上從羈束行政行為轉變為自由裁量行為。

但是，優勢不能掩蓋缺點的存在，從現實生活中的具體情況來看，對行政自由裁量的規制必須加大力度并形成一定的體系與運作模式。

二、行政自由裁量權的濫用及其原因

（一）行政自由裁量權濫用的表現

自由裁量權的實質是"制度之外的權力" ，是一種倫理性的權力，既是對行政人員理智和良知的肯定，也是對其能力與德性的挑戰和考驗。然而"絕對的權力必然導致絕對的腐敗"這一規律早已得到現實生活的印證，權力異化現象可謂屢見不鮮，比如各地頻頻發生的劣質食品事件, 充分暴露了"自由裁量權"被泛化甚至濫用的惡果;為什么地方領導腦袋一拍, 占地達數千畝的違規建設項目就能連闖"紅燈"開工不誤? 細究緣由, 我們不難發現, 那些監督管理部門都有濫用自由裁量權的行徑。歸納起來行政自由裁量權的失范表現通常有如下形式：

1、濫用職權

這是行政機關不正確地行使自由裁量權的最典型表現，其導致的法律后果--所做出的具體行政行為無效。濫用職權就是指行政機關在行使自由裁量權時不符合法律授權目的，適用自由裁量權時考慮了不相關因素或者沒有考慮相關因素。行政權本來是人們為了獲取"公共物品"而設置的，而當其異化以后，它即在為公眾提供"公共物品"的幌子下大肆為掌握和行使權力的人提供私人物品。掌握和行使公權力的人運用其為自己謀取金錢、財物甚至是美色，人民的公仆變成了權力的"主人"將行政相對人作為自己任意驅使的對象，主要表現為行政執法人員假公濟私、公報私仇、以權謀私，以實現種種不廉潔的動機。

2、行政處罰顯失公平

我國現行的許多法律法規都規定， 行政機關可以根據行政管理的需要自由選擇具體行政行為的方式、 處罰幅度,同時也要求行政主體對行政相對方的處罰措施既要符合"合法性原則"， 又要符合"合理性"原則。立法的一條重要原則便是合理和公正，這里的合理與公正是通過法律形式規定下來的合理與公正，即注入了國家意志的成為法定的合理與公正。可行政處罰顯示公平的現象卻屢禁不止，合理與公正根本無從談起，具體行政行為標準不統一和畸輕畸重是最典型的顯失公平,如行政處罰嚴厲程度與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度不相當，表現出畸輕畸重；沒有正確行使自由裁量權，沒有充分考慮一切相關因素和排除不相關考慮，反復無常有悖常理，明顯的不公正或不作為以消極地行使自由裁量權；執法人員對受處罰者帶有偏見，不一視同仁、公平對待等。很顯然，如果行處罰顯失公平，就是違背了國家意志，即不符合立法本意，這實質上是濫用自由裁量權的又一表現形式。

3、拒絕或拖延履行法定職責

自由裁量權是行政主體的職權，又是行政主體的職責。權力來自于國家的人民，作為行政工作人員是代表權力主體在行使權力，這是必須履行的責任與義務，是具有國家強制力的法律要求，特別是在自由裁量權必須主動地、積極地加以行使的地方和時候，這種職責的性質就更加明顯。在這種情況下，行政主體放棄自由裁量權便是不履行法定職責的表現；有的情況下，法律僅規定了主體的職責，但對履職責的期限沒有明確的規定，授權行政主體可自由裁量，如果行政主體無故久拖不決，損害相對人合法權益，便構成拖延履行職責。這些情況其本質都是對行政自由裁量權的濫用。

（二）行政自由裁量權濫用的原因

1、"宜粗不宜細"的立法指導思想造成行政自由裁量幅度過大。由于經濟和社會的發展，行政管理的種類不斷增多，社會生活日趨復雜，政府職能日趨擴大，行政裁量的范圍已拓展到社會生活的方方面面。我國根據社會轉型期不穩定的特點，在立法指導思想上遵循"宜粗不宜細"的原則，法律就實體總是做出較為原則的規定，賦予行政機關以較大幅度的自由裁量權，具體的操作性規則則在沒有成熟之前主要有政策調整。

2、行政裁量權本身的屬性決定了其有運行失范的可能。行政權力的行使代表了國家意志,具有命令和服從以及強制執行的性質，這種性質可能使行政權力成為謀求私利的工具和滿足私欲的手段。而行政裁量權作為一種介于合法與違法之間的彈性的權力，具有"自主選擇"的屬性，這種"彈性"往往不便于操作，從而導致有些執法人員鉆法律空子，甚至置法律于不顧，背離權力公有的原則，把權力私有化、關系化、商品化。

3、立法本身存在瑕疵。我國現行立法對行政自由裁量權的約束較少，相關規定還很不完備。"我國目前已有50 多部法律，400 多部行政法規規定了行政處罰，50 多個行政機關或組織依法享有行政處罰權。"如此廣闊的自由裁量權領域，卻沒有詳細的立法加以梳理和約束，導致的后果只能是自由裁量權的極度"自由" ，"這就給行政自由裁量造成了較為寬松的環境，同時也成了行政裁量權失范的法律基礎"[7]與此同時，具體規范大多顯得太籠統，自由度極大，到處充斥著彈性用語，缺乏可操作性。這無疑增加了自由裁量的難度，也為濫用權力提供了契機。

4、缺乏完善有效的監督機制。權力如果沒有監督和制約，其失范就會成為一種必然。我國目前已形成行政法制監督和行政監督相結合的內外監督系統，并發揮了一定的作用，但依然存在許多問題，主要是監督機制不盡合理。很多行政監督部門，地位低，缺乏應有的獨立性，權力小，監督力度不夠。監督工作未形成制度化；尚未建立并認真實行監督責任制，出現執法違法行為時相互推脫、無人負責。執法手段缺乏多樣性、形式主義嚴重，因此效果差。部分執法監督部門習慣于突擊檢查，這些都導致了行政自由裁量權的濫用。

5、部分行政執法人員素質較低，法治觀念不強，妨礙了行政公正與效率。自由裁量權的執法實踐更多是依賴于行政執法人員主觀積極性的發揮，其個人的人生觀、價值觀、善惡觀均有不同，再加上行政法律、法規條文的模糊性、不確定性，使得行政執法人員對同一法律條文的理解，對同一案件性質、情節的認定以及對同一案件在適用法律方面都可能受到其個人素質、水平、經驗、好惡、利益等因素的影響，從而產生偏差，甚至認定事實錯誤或適用法律錯誤。"即使是聰明睿智的執法者，然而他是有感情的，因此會產生不公平、不平等。"[8]我國部分行政執法人員素質偏低，又未受到過正規法律專業教育，要把握這種自由度更是難上加難。

三、規制行政自由裁量權的必要性

（一）限權與保權的需要

限權即限制行政機關的權力，保權即保障相對人的合法權益。行政機關作為國家的執法機關，廣泛地管理著國家的經濟文化和社會事務的方方面面，從人的出生到死亡都和公民打交道的行政機關擁有著巨大的權力。西方圣賢孟德斯鳩早已給我們提出了警醒，擁有權力的人不可避免地濫用權力，這是亙古不變的一條經驗。[9]行政機關作為權力的享有者與執行者，當然具有濫用權力的可能，而作為具體執行權力的行政執法人員，在執法過程中免不了受到主觀偏好的影響而隨意地作出決定，更有甚者仗勢而專橫跋扈，或是受利益驅動而濫用權力，對同一情形下的不同當事人給予截然不同的對待，這種濫用權力所帶來的結果不僅僅是相對人權利的嚴重侵害，更加令人擔憂的是對整個社會公平、公正的法治秩序造成的根本性地破壞。因此，我們有必要對行政自由裁量權進行規制，以此限制權力的過分擴張，保障相對人的合法權益。

（二）加強控制行政自由裁量權是現代法治社會的必然要求

行政自由裁量權是現代行政發展的必然趨勢,而控制行政自由裁量權亦是其題中應有之義。正如威廉·韋德所說:"法治所要求的并不是消除廣泛的自由裁量權,而是法律能夠控制它的行使。現代統治要求盡可能廣泛的自由裁量權。"[10]  依法行政是對各級行政機關提出的要求。就現代法治要求而言，依法行政要求行政機關，在行使職權，履行職責的過程中必須以法律為準繩，必須在法律授予的職權范圍內行使職權，必須依據法律規定的要求和程序管理國家和社會事務。法律的約束不僅及于被管理的公民、法人或其他組織，同時也要約束管理者自己。只有各級政府及其工作人員的依法行政以身作則，才可能會有公民的嚴格遵守法律。沒有對管理者的要求，就無法對被管理者提出要求。因此，行政必須納入法治的軌道，嚴格依法行政，這是各級政府機關行政必須遵循的原則。[11]

四、行政自由裁量權的規制

 (一) 立法規制

立法規制應當確立行政自由裁量權運作必須遵循法治原則,即合法性原則、合理性原則和比例原則。 任何一種行政權都必須受到合法性原則的限制,自由裁量權亦不例外。合法性原則的主要功能在于控制超越自由裁量權的行為。自由裁量權被濫用的事實, 使合理性原則成為必要，如果說: "行政合法性原則是近代國家實行法治的產物, 那么, 合理性原則主要隨著行政法制的進一步發展, 真正的法治是法和理的統一。"[12]比例原則要求行政主體實施某種行政行為時,應適當地平衡對相對人造成的損害與社會獲得的利益之間的關系,不得實施對相對人個人的損害超過對社會的利益的行政措施。這也就意味著,行政主體對個人權利的干涉不得超越其所追求的目的。如果行政主體的行政行為對相對人的損害與社會獲利之間的關系顯失均衡,即違反了比例原則,構成濫用裁量權。立法規制措施措施如下：

1．加強程序立法，設置合理的行政程序規則。行政程序的兩個基本價值的取向是公正和效率, 設置行政程序是為了使行政主體作出自由裁量行為, 是實現公正與效率平衡。現代行政程序應包括民主原則、公正原則、公開原則、效率原則。具體體現為以下幾種制度: (1) 聽證制度。行政機關在行使自由裁量權時, 凡關系到行政相對人的權利的決定, 都應告知相對人, 聽取相對人的意見、申訴, 審查相對人提出的有關證據、材料。(2) 合理分工制度。對權力的運行進行合理分工, 對權力與利益進行分離可以有效阻止"部門權力利益化"和"利益法制化", 去除謀求利益的不正當動機。(3) 回避制度。指有利害關系回避的一種制度, 避免影響案件的公正處理。它分為三種:一是職務回避, 即對于有一定親屬關系的行政人員, 在擔任某些關系比較密切的職務所進行的回避; 二是公務回避,即行政人員本人及與本人有一定親屬關系的人員同所執行的公務有利害關系時, 而實行的回避; 三是地域回避, 即一定級別的行政人員因籍貫而實行的回避, 行政人員必須遵守這項回避制度, 以體現公平。[13]

2．加強立法解釋，規范抽象行政行為。人大和常委會應該加強立法解釋，行政立法部門應規范抽象行政行為，從源頭上盡量減少裁量空間，使標準更加確定。

（二）司法規制

1．在行政訴訟制度中,突破現有的司法審查有限性原則。"立法者遵循了司法權有限的基本規律,賦予了行政機關為行使行政管理職能所需的基本的行政自由裁量權。"[14]然而,由于現代行政管理的廣泛性導致行政裁量權種類、 范圍的擴大,如果缺乏相應的司法救濟制度,行政相對人受行政自由裁量權不法侵害的可能性會大大增加，行政相對人的合法權益難以有效地得到保護，所以在立法還沒有擴大司法審查范圍的情況下，應該加強對行政機關濫用職權的司法審查力度。

2．明確司法控制濫用行政自由裁量權的具體標準。對不符合法律目的具體行政行為即可認定為濫用行政自由裁量權；對不符合法條本意的具體行政行為即可認定為濫用行政自由裁量權，對于不確定的法律概念作任何擴大或縮小的解釋以及違背法條本意的政策性解釋都屬概念解釋的嚴重失當，而基于失當解釋所作出的具體行政行為都可認定為濫用行政自由裁量權；對于"有法定程序而故意不正當的遲延或者以不正當的方式、步驟作出的具體行政行為以及沒有法定程序而故意不啟動程序、拖延或設置障礙"[15]的具體行政行為都可認定為濫用行政自由裁量權；對于與以前案例有明顯相違背的情況如沒有平等對待，沒有按比例原則，責罰相當，沒有前后一致等均可認定為濫用行政自由裁量權。明確了標準便可在實踐操作中有效控制濫用行政自由裁量權的現象，提升行政執法的水平，進而保護行政相對人的合法權益。

(三)加強行政裁量權的行政控制

由于行政機關對行政工作的程序、內容較為熟悉 ,易于判定自由裁量權適當與否 ,并且行政機關的內部監督程序簡單 ,有利于及時糾正濫用行政裁量權行為。行政主體自身理性認識的提高是行政裁量權良好控制的組成部分。所以 ,應加強行政機關內部監督 ,確保行政裁量權的正確行使。對行政裁量的行政控制 ,應基于內部的管理制度和救濟制度來實現。行政機關可通過以下幾方面來加強和完善行政裁量權的監督和制約:一是一般監督。一般監督是按照行政隸屬關系進行的監督 ,上級行政機關有權監督下級行政機關適當行使裁量權 ,對下級行政機關不適當的行政行為有權改變和撤消。"此監督方式有利于及時發現和更正行政裁量權的不當行使 ,確保行政裁量權合法合理地行使。"[16]二是行政復議監督。復議機關對行政機關的具體行政行為的合法性 ,合理性進行審查。復議機關在審查具體行政行為時發現如具體行政行為所依據的規章具有普遍性決定 ,命令與法律、法規相抵觸 ,可在職權范圍內依法予以撤消和改變 ,復議機關無權處理的交給有權機關處理。行政復議對控制裁量權監控起著重要作用。三是監察機關監督。監察機關對違反政紀、濫用自由裁量權的有關責任人員給予行政處分,監察監督有利于防止行政裁量權的濫用。四是說明理由制度。說明理由制度 ,即行政機關在作出行政行為時要求說明作成決定的事實根據、法律根據和考慮相關因素。事實證明 ,行政行為裁量正當性理由更能有效約束行政主體行政裁量權。《行政處罰法》 41 條規定 ,行政機關及其執法人員在作出行政處罰決定之前 ,不向當事人告知給予行政處罰的事實、理由和依據 ,行政處罰決定不能成立。由此可見 ,說明理由制度對行政裁量權的行使起到規制作用。

（四）加強對行政執法人員的教育與培訓,提高其綜合素質，合理運用自由裁量權。

健全的行政程序要充分發揮對自由裁量權正確行使的保障作用,離不開行政執法人員的主觀因素,[17]但由于行政主體的復雜性,使這一因素對自由裁量權的制約作用有時會難以把握。因此，我們有必要正視執法隊伍的建設改進，加強對執法人員的職業道德教育、法制教育,提高其公正執法的自覺性和抵御不正之風的能力；要加強對行政執法人員的思想政治教育,引導其樹立服務理念，同時要加強對行政執法人員的專業素質培訓,使其掌握一定的法律知識,為履行好自己的職責打下堅實基礎；完善公務員的考核選拔機制，在行政執法人員的選拔，任用方面嚴格把關，選拔一批德才兼備的人員進入公務員的行列；實現責權統一建立公務員的內部追懲機制，加大對執法人員在濫用自由裁量權的防控力度。

總之,行使自由裁量權本身是客觀與主觀、內在與外在因素、確定與模糊的相對統一,單憑某一種控制方法難有成效。解決這一現代行政中的難題,就要探索多種路徑的綜合控制,實現各種方法的互補,以形成最佳控制格局。

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