論文摘要：附隨義務(wù)是合同履行過程中，當(dāng)事人應(yīng)履行的義務(wù)中的一種，其設(shè)立的目的在于促進(jìn)實現(xiàn)主給付義務(wù)及維護(hù)對方的人身或財產(chǎn)利益，內(nèi)容包括通知、說明、協(xié)助等基于誠實信用原則產(chǎn)生的義務(wù)。附隨義務(wù)的理論發(fā)端于20世紀(jì)初的德國。目前，我國學(xué)者們達(dá)成的基本共識是：附隨義務(wù)是在法律無明文規(guī)定，當(dāng)事人之間亦無明確約定的情況下，為了確保合同目的的實現(xiàn)并維護(hù)對方當(dāng)事人的利益--主要是人身和財產(chǎn)利益--遵循誠實信用原則，依據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣所產(chǎn)生的作為和不作為義務(wù)。我國《合同法》中的附隨義務(wù)采用的是狹義的附隨義務(wù)，其范圍是在合同履行過程中，為輔助實現(xiàn)債權(quán)人之給付利益或周全保護(hù)債權(quán)人之人身或其財產(chǎn)利益，債務(wù)人依交易習(xí)慣應(yīng)履行的通知、協(xié)助、保密、保護(hù)等給付義務(wù)之外的義務(wù)。附隨義務(wù)具有從屬性、不確定性和法定性的特征。同時，債之關(guān)系的核心在于給付。除給付義務(wù)外，債之關(guān)系還有先給義務(wù)、合同履行中的附隨義務(wù)、后合同義務(wù)及不真正義務(wù)。只有把附隨義務(wù) 的真正含義與與其相近的概念進(jìn)行比較，才能更清楚地理解附隨義務(wù)的法律意義。我國的合同法對附隨義務(wù)內(nèi)容的規(guī)定大體包括通知義務(wù)、說明義務(wù)、協(xié)助義務(wù)、照顧義務(wù)、保密義務(wù)和保護(hù)義務(wù)。違反附隨義務(wù)應(yīng)依過錯責(zé)任原則歸責(zé)。

現(xiàn)代合同法的發(fā)展，在一定意義上可以說是合同關(guān)系上義務(wù)群的發(fā)展。附隨義務(wù)作為合同關(guān)系義務(wù)群中的一支，在合同法更加細(xì)致、全面調(diào)整合同履行的過程中，正發(fā)揮著越來越明顯的作用，是追求公平、正義的法律終極目的在私法上的體現(xiàn)，即最大程度地實現(xiàn)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益。研究合同履行中的附隨義務(wù)，不僅能從理論上豐富合同關(guān)系義務(wù)群的內(nèi)容，進(jìn)而推動現(xiàn)代合同法的發(fā)展，而且對于在實踐中，更好地判斷合同當(dāng)事人相關(guān)行為的法律效力及促使合同當(dāng)事人合法權(quán)益更加完美地實現(xiàn)等，都具有十分重要的指導(dǎo)意義。

一、附隨義務(wù)之歷史發(fā)展

1、理論基礎(chǔ)

附隨義務(wù)的產(chǎn)生，是誠實信用原則在合同法中的要求。依傳統(tǒng)合同法理論，合同關(guān)系中義務(wù)產(chǎn)生的依據(jù)主要是法律規(guī)定與合同約定。除法定和約定之外，當(dāng)事人之間沒有任何權(quán)利義務(wù)，彼此并不承擔(dān)任何責(zé)任。1但是，由于交易關(guān)系的紛繁復(fù)雜及人"惡"的利己性，無論法律規(guī)定多么詳盡，當(dāng)事人的約定多么嚴(yán)密，只要一方當(dāng)事人過分追求私利，總能設(shè)法減輕自己的義務(wù)，使對方利益難以實現(xiàn)。為平衡當(dāng)事人利益，維護(hù)法的公平正義精神，當(dāng)合同所包含的內(nèi)容不能通過合同解釋的方法加以明確時，法官應(yīng)該依誠實信用原則，對合同予以擴(kuò)張，補(bǔ)充合同內(nèi)容，使合同當(dāng)事人的合同利益和人身、財產(chǎn)安全得到周全保護(hù)。由此可見，誠實信用原則是附隨義務(wù)的理論基礎(chǔ)，附隨義務(wù)是誠實信用原則的一種具體表現(xiàn)形式。

2、歷史發(fā)展

附隨義務(wù)理論之形成，源于德國判例學(xué)說，重要原因在于，德國民法典第一次將誠實信用原則規(guī)定為債法的基本原則，為法官解釋及補(bǔ)充合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)大開方便之門。德國民法典第242條系著名的"一般性條款"，規(guī)定："債務(wù)人有義務(wù)依誠實和信用，并參照交易習(xí)慣，履行給付。"用這一條款確定和補(bǔ)充契約當(dāng)事人的義務(wù)，甚至是契約履行之后的義務(wù)，是立法者制定該條款的目的所在。而事實上，當(dāng)合同所包含的內(nèi)容不能通過合同解釋的方法加以明確時，法官就援用第242條進(jìn)行創(chuàng)造性的解釋，推出契約所需要的新義務(wù)，留下了大量關(guān)于附隨義務(wù)的典型判例。例如，德國法院曾判決房主在將店鋪出租該某一珠寶商經(jīng)營珠寶之后，不得將毗鄰的另一店鋪出租給另一珠寶商。德國法院借助誠實信用原則創(chuàng)設(shè)的大量義務(wù)中，還包括注意的義務(wù)、合作的義務(wù)及告知說明的義務(wù)。由此形成了包括給付義務(wù)和附隨義務(wù)在內(nèi)的保護(hù)契約當(dāng)事人權(quán)益的"義務(wù)網(wǎng)絡(luò)"。德國判例學(xué)說中的附隨義務(wù)還擴(kuò)張至契約關(guān)系以外之第三人，判例與學(xué)說創(chuàng)設(shè)了"附義務(wù)第三人作用之契約"，即特定契約一經(jīng)成立。不但在當(dāng)事人間發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，同時債務(wù)人對于與債權(quán)人具有特殊關(guān)系之第三人，亦負(fù)有照顧、保護(hù)義務(wù)，從而在債務(wù)人與第三人之間產(chǎn)生了一種一誠實信用為基礎(chǔ)，一照顧及保護(hù)等附隨義務(wù)為內(nèi)容之法定債之關(guān)系。產(chǎn)生于德國判例學(xué)說中的附隨義務(wù)理論雖經(jīng)歷了相當(dāng)長的發(fā)展過程，但其中仍有諸多問題未能澄清，對附隨義務(wù)，至今尚未有一個統(tǒng)一的定義。盡管附隨義務(wù)理論尚不成熟，但授權(quán)法官依據(jù)誠信原則，填補(bǔ)法律漏洞，補(bǔ)充契約內(nèi)容，使契約當(dāng)事人的契約利益和人身、財產(chǎn)安全獲得周全保護(hù)，代表了現(xiàn)代合同法的發(fā)展趨勢，備受推崇。我國《合同法》順應(yīng)這一趨勢，將據(jù)誠信原則派生而來的附隨義務(wù)轉(zhuǎn)化為具體的法律條文，堪值稱道。其具體表現(xiàn)為：《合同法》第242條將締約過失責(zé)任確立為合同法的一般規(guī)則："當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：(一)假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商;(二)故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況;(三)有其他違背誠實信用原則的行為。"第43條規(guī)定了先合同關(guān)系中的保密義務(wù)，第60條規(guī)定了合同履行中的通知、協(xié)作、保密等義務(wù)，第92條則規(guī)定了合同終止后，當(dāng)事人的通知、協(xié)作、保密等后合同義務(wù)。這表明，外國民法學(xué)說判例中的附隨義務(wù)，在我國《合同法》中已經(jīng)成為合同當(dāng)事人的法定或約定義務(wù)。

二、附隨義務(wù)的范圍

雖然學(xué)界對附隨義務(wù)產(chǎn)生的前提、目的、基于的原則都無異議，但對附隨義務(wù)涵蓋的內(nèi)容依然存在爭議，即附隨義務(wù)是否包括了先合同義務(wù)和后合同義務(wù)。合同履行中的附隨義務(wù)和后合同義務(wù)都是基于同先合同義務(wù)一樣的理念，即誠實信用原則而產(chǎn)生的，因此臺灣學(xué)者王澤鑒把附隨義務(wù)定義為"債之關(guān)系在其發(fā)展過程中，為使債權(quán)能夠圓滿實現(xiàn)，或保護(hù)債權(quán)人的其他法益，基于誠實信用原則，債務(wù)人除給付義務(wù)外，尚應(yīng)履行的其他義務(wù)，其主要有協(xié)助義務(wù)、通知義務(wù)、照顧義務(wù)、保護(hù)義務(wù)及忠實義務(wù)"，其意是把前后合同義務(wù)和附隨義務(wù)統(tǒng)稱為附隨義務(wù)。故附隨義務(wù)有廣義、狹義之分。廣義的附隨義務(wù)是于合同關(guān)系發(fā)展的各個階段均可發(fā)生的，是當(dāng)事人依誠實信用原則所應(yīng)負(fù)擔(dān)的義務(wù)，包括了先合同義務(wù)和后合 同義務(wù)。但我國《合同法》第四章第60條第2款規(guī)定："當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。"因此，按合同法整個體系解釋，附隨義務(wù)應(yīng)僅發(fā)生在合同的履行過程中。因為附隨義務(wù)是相對于給付義務(wù)而言的，是依附于給付義務(wù)、為保證合同給付義務(wù)的順利履行、基于誠信原則而產(chǎn)生的，它的內(nèi)容是隨著合同給付義務(wù)完成情況的變化而變化的。而先合同義務(wù)則是從締約磋商到合同生效前的這段時間締約人所負(fù)有的義務(wù)。由于合同未成立，給付義務(wù)尚未產(chǎn)生，所以它不依附于給付義務(wù)而存在，是獨(dú)立存在的，其內(nèi)容也是比較確定的。后合同義務(wù)是合同給付義務(wù)履行完畢后，對締約人所負(fù)有的義務(wù)，同樣不依附于給付義務(wù)而存在。所以，狹義附隨義務(wù)的概念應(yīng)定義為："在合同履行過程中，為輔助實現(xiàn)債權(quán)人之給付利益或周全保護(hù)債權(quán)人之人身或其財產(chǎn)利益，債務(wù)人依交易習(xí)慣應(yīng)履行的通知、協(xié)助、保密、保護(hù)等給付義務(wù)之外的義務(wù)。"我國《合同法》中的附隨義務(wù)采用的是狹義的概念。

三、附隨義務(wù)的特征

附隨義務(wù)具有以下特征：（1）附隨義務(wù)具有從屬性。由于附隨義務(wù)的存在價值主要是使債權(quán)人的利益得到更好的實現(xiàn)，所以，在合同關(guān)系中附隨義務(wù)居于從屬地位。它是隨著當(dāng)事人締約、履約和履約后關(guān)系的建立、存續(xù)而產(chǎn)生和發(fā)展的。當(dāng)事人只履行給付義務(wù)而不履行附隨義務(wù)，債權(quán)人的合同利益可能無法圓滿實現(xiàn)，但是，當(dāng)事人不履行給付義務(wù)而僅僅履行附隨義務(wù)，對于合同目的的實現(xiàn)將可能毫無意義；（2）附隨義務(wù)具有不確定性。一般而言，合同義務(wù)分為法定義務(wù)和約定義務(wù)兩種，而且這些義務(wù)在合同成立之初就已經(jīng)被確定。但是，附隨義務(wù)具有一定的特殊性，它并非自始確定，而是隨著合同關(guān)系的進(jìn)行，視具體情況要求當(dāng)事人遵守一定的義務(wù)，以維護(hù)對方當(dāng)事人的利益。換言之，附隨義務(wù)不受合同種類和性質(zhì)的限制，即無論任何類型的合同均可發(fā)生附隨義務(wù)。此外，附隨義務(wù)也不受合同是否有效存在的制約，在簽約前、簽約中和履約后的所有階段都可能發(fā)生。（3）附隨義務(wù)具有法定性。合同法屬于私法范疇，合同法中的大多數(shù)條款均屬于任意性規(guī)范，當(dāng)事人在不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的前提下，可以在契約自由原則的框架內(nèi)自主決定合同內(nèi)容，合同中雙方的權(quán)利和義務(wù)的設(shè)定具有任意性；而附隨義務(wù)則是基于誠實信用原則產(chǎn)生的，即使當(dāng)事人雙方在訂立合同時沒有約定，也不影響該種義務(wù)的存在，而且，此類義務(wù)一般情況下當(dāng)事人也無權(quán)廢止。

四、附隨義務(wù)與其他合同義務(wù)的比較

債之關(guān)系的核心在于給付。除給付義務(wù)外，債之關(guān)系還有先給義務(wù)、合同履行中的附隨義務(wù)，后合同義務(wù)及不真正義務(wù)。附隨義務(wù)的真正含義需與與其相近的概念進(jìn)行比較，才能更清晰。

（一）與給付義務(wù)的比較

給付義務(wù)分為主給付義務(wù)和從給付義務(wù)。所謂主給付義務(wù)是指債之關(guān)系上固有的、必備的，并用以決定債之類型的基本義務(wù)，例如，在買賣合同中，出賣人應(yīng)交付其物并轉(zhuǎn)移所有權(quán)之義務(wù)，買受人應(yīng)付價金之義務(wù)。從給付義務(wù)，是不具有獨(dú)立意義，僅具有輔助主給付義務(wù)功能的義務(wù)，其存在的意義不在于決定合同的類型，而在于確保債權(quán)人的利益能夠得到最大限度的滿足。其發(fā)生的原因如下：（1）基于法律的明文規(guī)定。如《合同法》第266條規(guī)定："承攬人應(yīng)當(dāng)按照定作人的要求保守秘密，未經(jīng)定作人許可，不得留存復(fù)制品或技術(shù)資料。"（2）基于當(dāng)事人的約定。如甲企業(yè)兼并乙企業(yè)，約定乙企業(yè)應(yīng)提供全部客戶名單。（3）基于誠實信用原則及補(bǔ)充合同解釋。如汽車之出賣人應(yīng)交付必要的文件，名馬之出賣人應(yīng)交付血統(tǒng)證明書。

附隨義務(wù)與主給付義務(wù)的區(qū)別有三：（1）主給付義務(wù)自始確定，并決定合同類型；附隨義務(wù)則是隨著合同關(guān)系的發(fā)展而不斷形成的，它在任何合同關(guān)系中均可發(fā)生，不受特定合同類型的限制。（2）主給付義務(wù)構(gòu)成雙務(wù)合同的對待給付，能夠發(fā)生同時履行抗辯權(quán)；而附隨義務(wù)則相反。（3）不履行主給付義務(wù)，債權(quán)人得解除合同；而不履行附隨義務(wù)，債權(quán)人原則上不得解除合同，僅可就其所受損害，依不完全履行的規(guī)定，請求損害賠償。

附隨義務(wù)與從給付義務(wù)的區(qū)別尚存爭論。德國通說認(rèn)為，應(yīng)以可否獨(dú)立以訴請求履行為判斷標(biāo)準(zhǔn)加以區(qū)分，可以獨(dú)立以訴請求的義務(wù)為從給付義務(wù)，有人稱之為獨(dú)立的附隨義務(wù)，不得以訴請求的義務(wù)為附隨義務(wù)，有人稱之為不獨(dú)立的附隨義務(wù)。例如，甲出售給A車給乙，交付該車并移轉(zhuǎn)其所有權(quán)，為甲的主給付義務(wù)；提供必要文件（如駕駛證或保險單）為從給付義務(wù)；而告知該車的特殊危險性，則為附隨義務(wù)。

（二）與先合同義務(wù)，后合同義務(wù)的比較

我國合同法對先合同義務(wù)的規(guī)定散見于相關(guān)法條之中，如第42條規(guī)定："當(dāng)事人在訂立合同的過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：（1）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；（2）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；（3）有其他違背誠實信用原則的行為"；第43條規(guī)定："當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂谩Ｐ孤痘蛘卟徽?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任"。第60條第2款"當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)" 則是對附隨義務(wù)的規(guī)定。第92條"合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)"是對后合同義務(wù)的規(guī)定。法條的詳細(xì)規(guī)定為準(zhǔn)確區(qū)分三者，提供了條件。雖然先合同義務(wù)、后合同義務(wù)、附隨義務(wù)皆基于誠實信用原則，抽象出在合同締結(jié)、履行、消滅三個階段，當(dāng)事人始終應(yīng)當(dāng)照顧、保護(hù)相對方人身、財產(chǎn)利益的共性，但三者間的差異仍然很明顯。主要表現(xiàn)在兩個方面：第一，義務(wù)的功能不同。先合同義務(wù)、后合同義務(wù)的功能主要在于保護(hù)相對人的人身、財產(chǎn)上的利益；合同履行中的附隨義務(wù)除了承擔(dān)這一功能，還具有輔助實現(xiàn)債權(quán)人給付利益的功能。第二，違反義務(wù)后的責(zé)任類型不同。違反先后合同義務(wù)，承擔(dān)締約過失責(zé)任，該責(zé)任已成為不同于侵權(quán)責(zé)任、違約責(zé)任的一種獨(dú)立責(zé) 任。違反后合同義務(wù)，與違反合同義務(wù)后果相同，當(dāng)事人依據(jù)合同法原則，承擔(dān)債務(wù)不履行的責(zé)任。《合同法》第107條的對"合同義務(wù)"違反而承擔(dān)違約責(zé)任的規(guī)定，亦適合于對合同履行中附隨義務(wù)的違反，所以對附隨義務(wù)的違反承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)應(yīng)為違約責(zé)任。

（三）與不真正義務(wù)的比較

不真正義務(wù)是指合同相對人雖不得請求義務(wù)人履行，義務(wù)人違反亦不會發(fā)生損害賠償責(zé)任，而僅使負(fù)擔(dān)此義務(wù)者遭受權(quán)利減損或喪失后果的義務(wù)，理論上也稱間接義務(wù)。合同法上為受害人規(guī)定的不真正義務(wù)就是減輕損害的義務(wù)，簡稱減損義務(wù)。減損義務(wù)所指的損害是指受害人自己的損害，對這種義務(wù)的違反不得讓義務(wù)人賠償其損失，而是使其自擔(dān)損失，此與一般法定義務(wù)違反的后果不相同，故稱"不真正義務(wù)"。如《合同法》第119條第1款規(guī)定："當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。"不真正義務(wù)與附隨義務(wù)的區(qū)別主要在于，附隨義務(wù)是向?qū)Ψ剿袚?dān)的義務(wù)，違反該義務(wù)應(yīng)向?qū)Ψ匠袚?dān)責(zé)任；而不真正義務(wù)并非是向?qū)Ψ匠袚?dān)的義務(wù)，違反該義務(wù)亦不會產(chǎn)生向?qū)Ψ綋?dān)責(zé)的情況，只是自我遭受不利益。

五、附隨義務(wù)的內(nèi)容

眾所周知，清晰地把握一個概念，在內(nèi)涵上和外延上都要有界定。上面僅僅是對附隨義務(wù)的內(nèi)涵進(jìn)行界定，因此，我們有必要探討其外延，也就是說，附隨義務(wù)主要表現(xiàn)為哪些方面的內(nèi)容。

附隨義務(wù)是否存在以及內(nèi)容如何，由法官依各個具體的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的具體時加以判定。根據(jù)學(xué)者的歸納，附隨義務(wù)大致有以下數(shù)種：

第一，注意義務(wù)。債務(wù)人應(yīng)盡善良管理人或者如同外理自己的事務(wù)同樣的注意。注意義務(wù)的違反，即構(gòu)成債務(wù)違反的責(zé)任基礎(chǔ)。

第二，告知義務(wù)。債務(wù)人對有關(guān)債權(quán)人利益的重大事項負(fù)有告知義務(wù)。又可分為：(1)使用方法告知義務(wù)。例如交付機(jī)器，應(yīng)告知機(jī)器的裝配、使用及維修方法。(2)瑕疵告知義務(wù)。例如贈與物品，應(yīng)告知贈與物的隱蔽瑕疵。(3)業(yè)務(wù)上告知義務(wù)。例如乘務(wù)員應(yīng)告知車船的到停時間。(4)忠實告知義務(wù)。例如受雇人應(yīng)告知有關(guān)勞務(wù)的一切重要事項。(5)履行不能告知義務(wù)。例如債務(wù)人不能履行時，應(yīng)告知履行不能的原因。

第三，照顧義務(wù)。又可分為對債權(quán)人的照顧義務(wù)、對特定第三人的照顧義務(wù)和對標(biāo)的物的照顧義務(wù)。前者了如有多種履行方式時，債務(wù)人應(yīng)選擇最方便債權(quán)人受領(lǐng)的方式履行;后者例如出賣易碎物品應(yīng)妥為包裝。而對特定第三人的照顧，如出賣藥品，應(yīng)妥為包裝，一避免買受人的未成年人子女誤服。

第四，說明義務(wù)。例如土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓方應(yīng)向受讓方說明政府對該土地使用期限或用途的最新規(guī)定。

　第五，保密義務(wù)。例如使用他人秘密技術(shù)，應(yīng)對第三人保守該技術(shù)秘密。

第六，忠實義務(wù)。例如雇員不向他人泄露雇主的商業(yè)秘密。

第七，不作為義務(wù)。例如飯館的出讓方不在附近開設(shè)同樣的營業(yè)與受讓人競爭。

六、違反附隨義務(wù)的責(zé)任

（一）責(zé)任性質(zhì)

附隨義務(wù)包括先合同義務(wù)和后合同義務(wù)以及履行中的附隨義務(wù)。對于先合同義務(wù)，違反它構(gòu)成締約過失責(zé)任，所謂締約過失責(zé)任是指在合同訂立過程中，一方當(dāng)事人因故意或違反依誠信原則所應(yīng)負(fù)擔(dān)的先合同義務(wù)而致對方信賴?yán)鎿p失時所應(yīng)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任。與違約責(zé)任不同，其是一種獨(dú)立的責(zé)任類型種類。

違反合同履行階段的附隨義務(wù)的法律責(zé)任究竟為何？有學(xué)者認(rèn)為違反此義務(wù)可依不完全履行的規(guī)定請求損害賠償。還有學(xué)者認(rèn)為違反某些附隨義務(wù)致其保護(hù)功能落空的情況下成立加害給付。這里的加害給付指權(quán)利人因義務(wù)人不履行附隨義務(wù)的行為而受有履行利益意外損害的情形，此時成立違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合。也有學(xué)者認(rèn)為其是一種不同于違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的獨(dú)立責(zé)任。但我認(rèn)為其還是一種違約責(zé)任，因為此時合同已經(jīng)成立，附隨義務(wù)已屬于合同義務(wù)的一部分，不應(yīng)將違約責(zé)任僅局限于違反給付義務(wù)的情形，更何況不管對于具有輔助功能的附隨義務(wù)還是具有保護(hù)功能的附隨義務(wù)的違反都如同違約責(zé)任這樣使對方的給付利益無法圓滿實現(xiàn)或構(gòu)成加害給付，盡管二者的責(zé)任發(fā)生基礎(chǔ)，歸責(zé)原則的適用以及責(zé)任承擔(dān)方式均有不同，但這都是非根本性的，其應(yīng)被理解為違約責(zé)任。

合同履行完畢后，當(dāng)事人之間還存在后合同義務(wù)，那么違反此此項責(zé)任義務(wù)的責(zé)任性質(zhì)如何呢，一種觀點認(rèn)為屬于侵權(quán)責(zé)任，還有認(rèn)為屬于締約過失責(zé)任的，我認(rèn)為此兩種責(zé)任都不妥當(dāng)，首先侵權(quán)責(zé)任的發(fā)生無需當(dāng)事人之間存在特定的交易關(guān)系，且其中當(dāng)事人的注意義務(wù)的程度要低于附隨義務(wù)的程度，另外締約過失責(zé)任特指違反先合同義務(wù)的，不宜將他用在此處，對于違反后合同義務(wù)的情況應(yīng)專門成立后合同義務(wù)責(zé)任。

（二）、違反后合同義務(wù)的責(zé)任承擔(dān)方式

總的來說，違反附隨義務(wù)多被要求承擔(dān)損害賠償責(zé)任，學(xué)者們好多都不承認(rèn)其他的救濟(jì)手段，但是也有部分學(xué)者主張擴(kuò)大違反附隨義務(wù)的責(zé)任承擔(dān)方式，歸納起來即包括采取補(bǔ)救措施、解除合同和損害賠償。

1、對于違約過失責(zé)任

先合同義務(wù)可分為兩種，一為促使訂立合同的義務(wù)，即當(dāng)事人應(yīng)依據(jù)誠實信用原則創(chuàng)造條件盡力促成交易成立；一為保護(hù)當(dāng)事人人身財產(chǎn)安全的義務(wù)。若當(dāng)事人違反附隨義務(wù)致使對方的固有利益可能受損或其利益處于持續(xù)不斷的危險時，應(yīng)賦予受害方主張采取補(bǔ)救措施的權(quán)利，允許權(quán)利人要求債務(wù)人采取可行措施達(dá)到締約的合理狀態(tài)，當(dāng)然此時附隨義務(wù)應(yīng)具體特定，以便債務(wù)人可以履行。但違反附隨義務(wù)的行為已使當(dāng)事人失去對對方的信賴或采取補(bǔ)救措施已不可能達(dá)到時，得允許權(quán)利人要求其承擔(dān)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。由于締約過失所造成的損失是一種信賴?yán)娴膿p失，因此而損失的賠償應(yīng)以合同成立可得利益為限。

2、違反合同履行中附隨義務(wù)的責(zé)任承擔(dān)方式

和締約過失義務(wù)一樣，此時權(quán)利人可要求義務(wù)人采取補(bǔ)救措施或承擔(dān)損害賠償責(zé)任，所不同的是這時合同在當(dāng)事人間已經(jīng)成立，附隨義務(wù)與給付義務(wù)相伴隨，故除上面兩項措施外，我們應(yīng)允許權(quán)利人在特定情況下解除合用。

3、對于后合同責(zé)任

違反后契約義務(wù)應(yīng)承擔(dān)后合同義務(wù)，其承擔(dān)方式亦包括采取補(bǔ)救措施后承擔(dān)賠償責(zé)任，值得注意的是上面的救濟(jì)手段是可以結(jié)合起來適用的，比如若當(dāng)事人解除了合同或要求違反附隨義務(wù)的一方采取了補(bǔ)救措施，但仍受到利益損失的可同時主張損害賠償責(zé)任。

誠如學(xué)者所言，給付義務(wù)具有剛性，面對復(fù)雜多變的交易活動有時難免顯得僵硬或顯得不適應(yīng)，附隨義務(wù)的柔性，則能夠滿足各種具體的要求。附隨義務(wù)時合同世界里十分活躍的因素。其從無到有，從理論學(xué)到實踐中不斷成長。盡管如此。我國的司法實踐中對附隨義務(wù)還處于探索階段，實際運(yùn)用起來難免還有偏差。今后我們的理論探討應(yīng)多立足實踐，以實踐促理論發(fā)展，以理論助實踐運(yùn)用。