一、背景介紹及問題導引

“雙非”赴港生子問題早在1997年香港回歸后就已經存在，在這十幾年中問題的本質并沒有發生大的改變，不過由于內地與香港社會矛盾的激化，在今天才得以凸顯，并持續發熱。在之前，香港社會人口相對較少，資源比較充足，各種基礎社會服務設施基本能滿足香港人的需求，為了促進香港經濟的復蘇與發展，香港對于內地居民赴港購物、旅游、生育等為香港經濟注入活力的行為表示歡迎。但隨著內地居民赴港生育的數量逐年增多，香港醫療衛生服務資源受到了嚴重的沖擊，導致了內地孕婦與香港孕婦爭奪醫療資源的沖突。2001年7月20日香港終審法院對于莊豐源案的判決確立了內地孕婦在港期間所生子女可以獲得居港權的法律依據，隨之，為了規避內地計劃生育政策，使子女獲得香港居留權，大量內地孕婦選擇赴港生子，使香港的教育、醫療等資源再次受到沖擊，在過去的十年中，內地"雙非"赴港生子數量竟飆升50倍，并在近年激發了內地與香港社會的矛盾，香港出現了大規模的反對內地孕婦赴港生子的游行活動，更是出現了要求全國人大修改《中華人民共和國香港特別行政區基本法》（以下簡稱《基本法》）以阻止內地居民赴港生育的呼聲。

2012年，在十一屆全國人大的新聞發布會上，發言人李肇星表示，內地有關部門正加大對組織內地孕婦赴港生子的非法活動的打擊力度，由此內地將組織雙非赴港生子的行為定性為非法活動，并通過各種途徑開始打擊此行為。但我一直存有疑慮，全國人大將組織雙非赴港生子的行為定性為非法行為的的法律依據是什么？對打擊此種活動所適用的法律保留又體現在何處？至今未能解決。

我在此先對于"雙非"問題所引發的幾點思考做出明示：

1、內地孕婦為何熱衷赴港生育？

2、香港終審法院為何規避全國人大釋法，判決莊豐源有居港權？

3、涉及內地赴港生育子女居港權的法律爭議在哪里？

4、莊豐源案所折射出的實質是什么？

5、內地社會矛盾的根源在哪里？如何解決？

6、從法律視角應該如何解決雙非問題？

二、莊豐源案---"雙非"問題導火索

2000年，父母雙方皆未獲得香港居留權的莊豐源接到香港入境事務處的通知，由于其尚未獲得香港居留權將被遣送出境。莊豐源于1997年香港回歸后在香港出生，之后其父母皆返回內地，只有莊豐源本人留在香港與祖父共同生活，但一直未獲得香港入境事務處所承認的香港永久性居民身份。在接到香港入境事務處根據香港《入境條例》相關規定所發出的遣返通知后，莊豐源由其祖父莊曜誠代理向香港高等法院對香港入境事務處的行為提出司法復核（香港地區"司法復核"即"行政訴訟"），并質疑香港《入境條例》的合憲性。香港高等法院原訴法庭、上訴法庭均支持莊曜誠的訴求，判決莊豐源有居港權。2001年7月20日，香港高終審法院駁回香港入境事務處的上訴，判決維持高等法院的判決，為莊豐源案作出定論，莊豐源因此獲得香港居留權。因為香港司法體系實行"三審終審制"，因此此案的判決為之后內地居民赴港所生子女可以獲得香港居留權確立的法律依據。但同時也為之后大量內地孕婦赴港生子并激發社會矛盾埋下了隱患。

據香港入醫院管理局的數據顯示，自2003年內地、香港自由行開通后內地居民赴港生子的數量逐年呈倍增長，給香港醫療、教育等社會公共事業帶去了極大的壓力，因此引發了兩地的矛盾的激化。香港社會輿論要求香港終審法院改判莊豐源案，請求全國人大再次對《中華人民共和國香港特別行政區基本法》做出明確解釋。以遏制內地孕婦赴港生子。

三、對"雙非"問題法律規制的歷史探尋

那么，香港終審法院對于莊豐源案的判決究竟涉及到那些法律問題呢？其判決對錯與否？以下將對此問題作出探討：

早在1999年的香港終審法院對吳嘉玲案（有關香港居留權的爭議問題）作出終審判決后，1999年6月26日全國人大常委會就針對香港《基本法》中有關香港居留權爭議的問題做出過立法解釋，部分解釋如下：全國人民代表大會常務委員會關于《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第二十二條第四款和第二十四條第二款第（三）項的解釋（以下簡稱《基本法》解釋）：

有關人士或要為第24條第2款第（3）項所指的永久性居民，在其出生時，其父母雙方或一方必須是地24條第2款第（1）項或第24條第2款第（2）項所指的永久性居民。《基本法》第24條第2款第1、2、3條分別為：香港特別行政區永久性居民為：

（一）在香港特別行政區成立以前或以后在香港出生的中國公民；　　

（二）在香港特別行政區成立以前或以后在香港通常居住連續七年以上的中國公民；　　

（三）第（一）、（二）兩項所列居民在香港以外所生的中國籍子女；

但需要注意的是，此次人大釋法只是針對《基本法》第24條第2款第3項的解釋，本人若成為第3項所指的香港永久性居民，那么在其出生時，父母雙方或一方必須是香港居民。此次人大釋法并沒有對《基本法》第24條第2款第1項給出明確的解釋，而莊豐源案以及之后的雙非赴港生子問題所聚焦的法律問題的根源正是《基本法》第24條第2款第1項。更讓人費解的是在1999年6月26日全國人大的解釋中，存在這樣一段文字：

本解釋所闡明的立法原意以及《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第二十四條第二款其他各項的立法原意，以體現在1996年8月10 日全國人民代表大會香港特別行政區籌備委員會第四次全體會議通過的《關于實施〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉第二十四條第二款的意見》中。

這段解釋中出現的文字便成為2001年7月20日香港終審法院對于莊豐源案件判決的主要爭議之一。那么爭議到底出現在哪里？香港終審法院的判決真的違背了全國人大的立法解釋而成了一次錯誤的判決嗎？

1996年8月10日，全國人大香港特別行政區籌委會通過了關于實施《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第二十四條第二款的意見，（以下簡稱《基本法》實施意見）意見中明確規定：

一、基本法第二十四條第二款第（一）項規定的在香港出生的中國公民，是指父母雙方或一方合法定居在香港期間所生的子女，不包括非法入境、逾期居留或在香港臨時居留的人在香港期間所生的子女。

此意見恰好契合了2000年發生的莊豐源案的情形，按照此意見的規定，莊豐源由于在去出生時父母雙方都未獲得香港居留權，因此其本身也無法成為香港永久性居民，香港入境事務處的訴求是應該得到香港終審法院的支持的，那為什么香港高等法院和終審法院都未采納入境事務處的觀點呢？

香港特區籌委會是在香港回歸之前為了處理香港回歸有關事務而專門成立的委員會，隸屬全國人大，那么問題就在于，全國人大下設的專門委員會所做出的關于實施《基本法》的意見是否與全國人大對《基本法》所做出的立法解釋具有同等的法律效力？香港終審法院在2001年對于莊豐源案的判決理由中并未提及籌委會于1996年所做出的《基本法》實施意見，在主觀上否認了此實施意見對于香港終審法院的約束力。從《基本法》本身條文來看，《基本法》第158條規定了有關全國人大對《基本法》的解釋權的相關問題：《基本法》158條：本法的解釋權屬于全國人民代表大會常務委員會。

全國人民代表大會常務委員會授權香港特別行政區法院在審理案件時對本法關于香港特別行政區自治范圍內的條款自行解釋。　　

香港特別行政區法院在審理案件時對本法的其他條款也可解釋。但如香港特別行政區法院在審理案件時需要對本法關于中央人民政府管理的事務或中央和香港特別行政區關系的條款進行解釋，而該條款的解釋又影響到案件的判決，在對該案件作出不可上訴的終局判決前，應由香港特別行政區終審法院請全國人民代表大會常務委員會對有關條款作出解釋。如全國人民代表大會常務委員會作出解釋，香港特別行政區法院在引用該條款時，應以全國人民代表大會常務委員會的解釋為準。但在此以前作出的判決不受影響。

從上述法律條文中可以此得出，對于《基本法》的最終解釋權屬于全國人大常委會，而作為全國人大常委會下設的一個工作委員會---香港特區籌委會所做出的《基本法》實施意見實際上對香港終審法院并無約束力。所以香港終審法院的判決雖然違背了香港特區籌委會做出的《基本法》實施意見的條文的原意，但從法律效力上說，實施意見無法約束香港終審法院的判決。

然而關鍵問題并不在于此，而是1999年6月26日全國人大常委會對于《基本法》做出的解釋的文本中出現的那段表意并不是太明確的文字：

本 解 釋 所 闡 明 的 立 法 原 意 以 及 《 中 華 人 民 共 和 國 香 港 特 別 行 政 區 基 本 法 》 第 二 十 四 條 第 二 款 其 他 各 項 的 立 法 原 意 ， 已 體 現 在 1996 年 8 月 10 日 全 國 人 民 代 表 大 會 香 港 特 別 行 政 區 籌 備 委 員 會 第 四 次 全 體 會 議 通 過 的 《 關 于 實 施 〈 中 華 人 民 共 和 國 香 港 特 別 行 政 區 基 本 法 〉 第 二 十 四 條 第 二 款 的 意 見 》 中 。

全國人大常委會是基于立法原意對《基本法》進行解釋的，而此立法原意就是指1993年在香港回歸之前"中英聯絡小組"確認的協議："在香港出生的中國公民，其父母必須至少有一方擁有香港居留權，該人方可享有香港居留權"。

據此推測，全國人大在1999年6月26 日針對《基本法》作出的立法解釋中所說的立法原意應該就是指1993年"中英聯絡小組"簽訂的協議，此協議當時是中英外交機密，于1999年審判吳嘉玲案時才被公開。

那么在全國人大釋法條文中那段特殊的文字究竟意味著什么？全國人大為何要在對第3項明確了解釋后又對《基本法》第24條第2款其他項做出補充性的說明？這段說明對香港終審法院有法律上的約束力嗎？

僅僅從人大釋法的文字示意可以得出，全國人大所指的基本法解釋中的立法原意為在出生時父母雙方或一方已經是香港永久性居民的人士才能夠獲得香港居留權。其基本法解釋的立法原意及《基本法》第24條第2款其他項的立法原意已經在人大特區籌委會的意見中得以體現，更進一步佐證了獲得香港居留權的基本法律要求。但問題在于，以上僅僅是對人大對《基本法》解釋中補充性說明的一種常理性的推斷，而其解釋的文本中并沒有明確的出現關于《基本法》第24條第2款第1項的規定，及時我們可以根據解釋的補充性說明推定出以上結論，但此種推定在明確的人大立法解釋面前還是存在其不可回避的瑕疵，而這種解釋瑕疵也正是香港終審法院規避人大對《基本法》解釋而采用"立法目的"解釋的主要原因。其次，雖然基于常理是可以根據全國人大的立法解釋中推斷出其立法原意，但是如果從另一個角度去考察，那么此種觀點或許就存在致命的缺漏。

我們來對全國人大針對《基本法》的解釋與全國人大香港特區籌委會針對《基本法》的實施意見做一個簡單的比較。第一、從時間上看，《基本法》的實施意見在《基本法》的解釋之前。那么《基本法》解釋的立法原意在《基本法》的實施意見中得以體現似乎合乎常理。第二、從解釋與實施意見的法律位階上看，《基本法》解釋要高于《基本法》實施意見，那么高位階的立法解釋原意體現在地位階的法律實施意見中就產生了些許瑕疵。是否當上位法的立法原意與下位法的立法原意想契合時，那么在上位法的管轄范圍內上位法沒有就相關問題作出明確的規定時，下位法就可以替代或是充當上位法并突破其自身的管轄效力領域對此問題加以規制呢？答案顯然是不可以的。所以全國人大對《基本法》解釋的本身存就存在瑕疵，尚不成讓全國人大對自己的解釋再做出一份解釋，那豈不是貽笑大方。

而香港終審法院正是利用人大釋法的漏洞這一契機確立了莊豐源案的判決先例的法律效力。香港終審法院根據對《基本法》第24條第2款第1項的字義解釋：香港特別行政區永久性居民為：　（一）在香港特別行政區成立以前或以后在香港出生的中國公民；

其認為，凡是在香港回歸前或回歸后在香港出生的中國公民都具有香港永久性居民資格，而不管其父母雙方或是一方在其出生時是否具有居港權。香港終審法院在摒棄了香港《入境條例》、全國人大釋法、及特區籌委會對《基本法》的實施意見之后，采納了其自身對《基本法》的解釋，客觀上評價這是香港法院的一種"投機冒險行為"，但也是在具有相當程度的把握的情況下的"投機冒險行為"，不能說其是故意為之，但肯定是有意為之，而其目的就是阻止中央的司法干預，維護香港的司法獨立性、純潔性及司法權威性。從法律人職責以及法律人對法律的信仰來說，香港法院的做法是無可厚非的。畢竟在沿襲英美法系的法律傳統的香港社會，對于法律的信仰與尊重是其他人所難以想象的。

四、"雙非"問題的背后---兩地司法管轄權之爭

至此我們可以明白為什么香港終審法院在2001年對于莊豐源案判決中可以"明目張膽"的規避全國人大在1999年做出立法解釋了，《基本法》的法條模糊性與對《基本法》解釋的模糊性最終導致了莊豐源案的終審判決，全國人大似乎在打法律語言表述的擦邊球，但最終"玩火燒身"，在2001年7月20 日香港終審法院對莊豐源案做出終審判決后，全國人大法工委在其新聞發布會上表示：

我們注意到﹐一九九九年六月二十六日全國人大常委會對香港基本法有關條款作出解釋以來﹐香港特區法院在涉及居港權的案件的判決中﹐多次強調全國人大常委會對基本法所作出的解釋對香港特區法院具有約束力﹐并以此作為對一些案件判決的依據。但是香港特區終審法院七月二十日對莊豐源案的判決﹐與全國人大常委會的有關解釋不盡一致﹐我們對此表示關注。

可以說這是全國人大常委會面對香港終審法院所做出的必要而無力的掙扎。必要性在于這是全國人大對于其法律解釋權威性的宣示，而這種聲音面對香港獨立的司法體系又顯得微弱而無力。香港終審法院對香港司法管轄權范圍內的訴訟有最終審判權，而涉及到需要全國人大釋法的事項也只有《基本法》158條所規定的兩項：

香港特別行政區法院在審理案件時對本法的其他條款也可解釋。但如香港特別行政區法院在審理案件時需要對本法關于中央人民政府管理的事務或中央和香港特別行政區關系的條款進行解釋，而該條款的解釋又影響到案件的判決，在對該案件作出不可上訴的終局判決前，應由香港特別行政區終審法院請全國人民代表大會常務委員會對有關條款作出解釋。

從此項可以看出，香港特別行政區法院在對其司法事務的管轄上具有相當高的獨立性，此種高程度的司法獨立性是在"一國兩制"的高壓原則下確立的，但此種高程度的司法獨立必然會對最高法及全國人大的法律權威造成極大的挑戰，因此便引發了中央與香港地方的司法管轄權的斗爭。而莊豐源案的判決也正是此種斗爭的結果。從比較宏觀的角度上看，全國人大對《基本法》的解釋、全國人大香港特區籌委會對《基本法》的實施意見以及香港特區《入境條例》其三者存在內在的共同點，其法律或解釋的淵源都是來自于1993年中英聯絡小組所簽訂的協議中所表述的立法原意，而且從本質上說，全國人大常委會及香港特區籌委會都屬于政治性的機構，香港特區《入境條例》亦是有香港特區政府所頒布的法律，因此其法律淵源及機構性質都存在共通性，而此種政治性的共通性恰好與香港法院的司法性質存在權力上的相互制衡。當沿襲英國法律傳統的香港相對獨立的司法體系在香港回歸后受到中央的"政治性的司法干預"時，為了維護其司法獨立與司法權威而做出了強硬的反擊。

而握在香港法院手中的"尚方寶劍"正是"一國兩制"的高壓線原則。在獨立的香港司法體系與香港法律人對于法律的信仰面前，全國人大在目前或許也只能"對此表示關注"。全國人大的失利在于其用內地的政治思維模式去較量香港的法治思維模式，知己而不知彼，低估了在一個真正的法治社會中司法所具有的強大的獨立性和權威性，以至于政治難以觸碰司法的高壓線。因為在一種權利制衡的體制中，被制衡的任何一方想打破這個平衡，都需要付出難以估計的犧牲，而此種犧牲是任何一方都無法承受的。而此種穩定堅固的權力制衡體制也維護了社會的持續穩定發展。

雖然全國人大常委會委員長吳邦國早已宣布"具有中國特色的社會主義法律體系已基本形成"，但中國走向法治國家的路還非常遙遠。因為中國的政治體制中還缺少相互制衡的力量。在一黨專政的體制下如何實現社會主義民主法治必將是對執政者的巨大的挑戰，而中國在未來又將選擇怎樣的方式繼續著我們的民族復興之路？一切都是未知數。

從"雙非"赴港生子事件本身去考察，主要涉及到兩方面，第一、為什么赴港生子？第二、"雙非"在港所生子女能否獲得居港權？

對于第二點我們已經在文章的第一部分"法律問題---司法管轄權之爭"中討論完畢，不再做解釋。"為什么赴港生子"這是一個簡單的命題，實質上屬于社會問題，是內地與香港雙方的社會問題，內地社會的推力加之香港社會的拉力最終促成了赴港生子的問題。但推力和拉力并不是等同的，從現實層面上看，香港社會的拉力即吸引力要大于內地的推力。也就是說社會個體在對兩地的社會做出相當的比較之后自行選擇了赴港生子，是香港的吸引力決定了內地居民的選擇。而從反方向觀之，這恰恰是內地社會缺陷在與香港的比較中被完全的暴露出來。兩地的發展差距也因此凸顯。 不能說是內地的社會環境迫使內地居民赴港生子，但至少可以認為內社會環境已經留不住內地的居民了。因此"雙非"問題究其根源還是在我們自身，香港社會只不過是因為我們自身的問題而衍生出的另一片爭議地。那么如何才能解決"雙非"赴港生子問題？如果把"雙非"問題納入21世紀以來中國所發生的社會問題的系統中來看，那么如何解決"雙非"問題的答案就在于如何解決中國的新生社會問題。

五、解決"雙非"問題的可行性法律措施

（一）修改香港《基本法》：

無論是2001年的莊豐源案還是之后的大規模赴港生子所引發的社會問題，究其法律根源仍然是《基本法》第24條第2款第1項的規定：香港特別行政區永久性居民為：　　（一）在香港特別行政區成立以前或以后在香港出生的中國公民；

有關內地"雙非"孕婦在香港所生的子女能否獲得居港權的法律爭議都是圍繞此法律條文展開的，而問題的關鍵就在于對此法律條文的解釋，全國人大常委會、全國人大香港特區籌委會、香港入境事務處、香港終審法院四方對此條文形成了兩種完全不同的解釋，因此形成了法律解釋的沖突，唯香港終審法院獨樹一幟，按照法律文本的字義解釋，并且通過莊豐源案使其對《基本法》第24條第2款第1項的解釋發生法律效力。由于《基本法》此條文自身的模糊性導致了各方的爭議，那么對《基本法》此條文進行修改，明確其表意，便可解決"雙非"問題。但考慮到修改《基本法》嚴格的程序及較長的耗時，可能在解決目前面臨的"雙非"問題的實效方面并不理想，但從長遠角度修改《基本法》為可選之路，但非必選之路。

（二）全國人大常委會對《基本法》做出明確解釋：

在之前的探討中，我們發現，其實在1999年6月26日全國人大發布的關 于 《 中 華 人 民 共 和 國 香 港 特 別 行 政 區 基 本 法 》 第 二 十 二 條 第 四 款 和 第 二 十 四 條 第 二 款 第 （ 三 ） 項 的 解 釋 中已經就修改居留權的爭議問題做出了解釋，但由于其是針對《基本法》第24條第2款第3項的解釋，并且對第24條其他款項只是用了概括性、補充性的文字加以規定，使得解釋本身就存在一定的瑕疵，香港終審法院最終也未采納其解釋的內容。因此當務之急比較有效的辦法就是全國人大常委會在此對《基本法》第24條第2款做出明確的解釋。

但根據《基本法》第158條的規定，《基本法》的最終解釋權雖然歸于全國人大常委會，但香港法院對其自治管轄范圍內的條款具有解釋權，只有當涉及到"中央人民政府管理的事務或中央和香港特別行政區關系的條款進行解釋，而該條款的解釋又影響到案件的判決時，在對該案件作出不可上訴的終局判決前，應由香港特別行政區終審法院請全國人民代表大會常務委員會對有關條款作出解釋。"那么在全國人大釋法的程序與條件限定上都會存在問題。在程序上，必須由香港終審法院申請全國人大釋法，全國人大才會對《基本法》做出解釋，那么全國人大可否積極地對《基本法》進行解釋，還是僅僅只能停留在消極的解釋權層面呢？在條件限定上，"雙非"在港所生子女能否獲得居港權的問題是香港自治范圍內的事務還是應該由中央人民政府管轄呢？雖然申請人大釋法在邏輯和條件上存在很多問題，但只要香港終審法院向全國人大申請解釋《基本法》，那么全國人大就會做出積極的回應。

（三）香港終審法院確立新的判例：

香港回歸后沿襲了英國的法律體系，保留了判例法制度，新設終審法院取代之前的樞密院司法委員會。根據判例法司法體系中"遵循先例"的原則，加之香港司法體系中的"三審終審制"，終審法院于2001年對莊豐源案所做出的判決具有非常高的法律效力，即使當時的香港政府也不敢對其加以挑戰。香港終審法院是不可能對莊豐源案做出改判的，但是讓香港終審法院再做出一個新的與莊豐源案不同的判決的可能性還是存在。只要香港終審法院能獲得一個新的司法復核的機會，并且重新確立一個新的判例，使其生效，就可以繞開修改《基本法》和申請全國人大釋法的途徑，從法律層面解決"雙非"子女居港權問題。對于香港終審法院來說，這是一個避免中央司法干預，維護其司法獨立性的較好的選擇，對于中央政府和香港政府也是一個較為妥善的辦法，但是對于香港法院司法權威性的犧牲也是難以估計的。香港終審法院能否邁出這極為艱難的一步？能否放棄多年來為爭取香港司法獨立所做出的努力和獲得的成果？這一切仍然是個未知數。在這么多的未知數中，我們是否可以尋求到其他的更好的辦法？