引言

在目前的司法實踐中，因對勘驗程序的碎片化認識和具體勘驗操作規范的缺失，勘驗的適用領域被大大壓縮。盡管如此但勘驗的功能價值卻未減退，一方面法官較少以正式的勘驗形式去發現真實，另一方面非常態不規范的實質勘驗工作在實務操作中卻大量展開，在訴訟程序的生態環境中，勘驗在一種既不受待見又不得不見的夾縫里活躍著，勘驗程序的這種運作狀態不僅制約了勘驗功能的發揮，而且也不斷的潰蝕著司法公信和權威，如何構建與其他制度相切合又符合我國國情及訴訟規律的勘驗程序，充分發揮法院的勘驗的功能，將是規范審判權力，提高司法效率，降低司法成本，增強司法公信的重要課題內容。

一、勘驗程序運作的現狀與困惑

案例一、原告泓江公司訴被告中盛公司合作協議糾紛案。庭審中原、被告對設備數量和場地面積發生爭議。為避免多次開庭，原、被告均認為可以由法院現場測量和清點，對法院清點和測量數據預先認可，合議庭當庭決定勘驗，并告知勘驗結論將直接作為定案依據不再組織質證。

問題：法院勘驗結論是否可以具有預決效力？

案例二、原告徐某訴某市自來水公司財產損害賠償糾紛案。原、被告對財產受損原因力的組成和財產損害多少有爭議。法院對原告家中受潮面積、程度、潮后現象、當月自來水表示數進行勘驗得出如下一段結論：

臥室大床下地板上有霉菌生長；一腳處生有蛛網；皮質靠背后，因潮已發黑；床板背面普遍因潮生有霉斑，反映原告臥室內潮氣較重，但北墻柜子下抽屜隔板灰塵干燥，未見水漬印跡，床腳墊面干燥，以手摸之有浮灰，均表明此二處未曾有水漫過。臨窗木柜后背因受潮，嚴重發黑、霉爛，與淋過大量的水有關，但如以干燥木板加以浸水再放置數月，似又不可能霉爛發黑至此，因此更符合長期受潮下木板發生腐敗的情況。臥室內地板靠院門口處破敗現象嚴重，戶內進深，情況好轉，地板取樣實物，一塊幾已完全潰爛，一塊尚完整，未有變形變色發生，如因水浸泡受損，則所見損害應相當，如此差異應與人的活動有關。經查看水表，事發后原告戶用水量為零，可以判斷原告在事發后，未居住使用該房屋，可以排除靠院門口處地板破敗為泡水后因居家生活使用造成，因而可以得出結論：靠院門口處地板比戶內進深處地板破敗嚴重，事發前即已形成。該案最終以勘驗結論為基礎得出判決意見，由被告賠償原告損害1000元。

問題：法院勘驗對事實的認定是否包括法官的感知和經驗判斷？以及該感知內容是否可以作為裁判依據？

案例三、原告華某訴被告張某相鄰關系糾紛案。原、被告對被告房屋中是否存在水管重新接入改道這一事實有爭議，原告因無法取證，申請法院對水管改道情況勘驗，被告拒絕法院進入其家中進行查勘。后經法院釋明被告仍不協助勘驗，法院推定被告家中水管已經過改造這一事實成立。

問題：勘驗障礙如何排除？是否可以適用法律推定規則？

實踐中勘驗存在下面幾個方面的問題：

（一）對勘驗內涵的誤讀：將勘驗視作對客觀的記載，與證據保全相混同。在現行的法律規范和司法解釋中中勘驗筆錄被作為一種法定的證據種類加以規定，勘驗筆錄被視為勘驗得出的唯一被法律承認的證據類型，造成實踐中對勘驗筆錄的畸形倚重，勘驗本應有法官參與形成感知，客觀記載勘驗事實于案的過程，被曲解或誤讀，將勘驗筆錄與談話筆錄、調查筆錄混淆使用，把勘驗與證據保全措施相混同，僅僅將勘驗視作客觀的記錄，無法將勘驗中法官感知內容在事實認定中的作用發揮出來。

（二）對勘驗操作的誤用：勘驗事項鑒定化處理。 勘驗和鑒定同樣作為判斷事實的方法，無論從啟動成本、運作周期上勘驗在普通事實的認定領域均優于鑒定，但相反的是司法鑒定受到了熱烈的追捧，理論界對司法鑒定研究者眾，實踐中司法鑒定的適用率高，不少法院甚至成立與業務庭室序列相當的司法鑒定辦公室以彰其位，而勘驗結論的理論研究上只能在叢書的章節中找到只言片語 ，重鑒定輕勘驗的趨勢在法院這些年尋求"壓力分擔"的過程中有愈演愈烈。這造成本應在司法實踐中大展光芒的勘驗制度的適用范圍急劇壓縮，甚至出現通過普通人的認知即可辨識的印章差別、性狀存續、因果關系的排除仍不惜以鑒定之手段去驗證。

（三）對勘驗擴展的無知：勘驗應用對象局限，勘驗方式和記錄載體單一。哪些事項可以進行勘驗，隨著社會的發展和司法實踐的探索驗證可勘驗的對象已得到極大的豐富，比如文字比對、電子文件、人的身體、證人語言和說話方式等，勘驗制度作為一種非常有效率的真像發現方法在這些對象上都具有極大的應用價值和空間。但實踐中相當多的法官對此的認識是模糊的，甚至對勘驗的應用僅局限在傳統的相鄰關系、土地承包邊界的測量、踏勘領域 。對勘驗對象的認識實踐中尚有疑惑，更勿論如何在這些對象上應用豐富的勘驗手段了，司法實踐中勘驗筆錄、數據圖表等傳統文字摘錄形式成為勘驗的主要方式和記錄載體，然而筆錄和圖表對文字描述能力、構圖能力，記錄效率都有相對較高的要求，實踐中法官的勘驗水平參差不齊，有的勘驗筆錄制作成詢問筆錄，或是與法院內部工作筆錄混同。在信息采集技術大幅進步的當下，諸如攝像、截屏、拷貝、行為觀察、走訪等任何可以幫助記錄感官感受或客觀性狀的方法都完全具備被接納為勘驗的方式的條件。而司法實踐中這些迅捷全面實現勘驗目的的方式卻鮮被認知和采用。

（四）對勘驗妨礙的無能：面臨勘驗障礙的司法失語。法院糾結的啟動勘驗程序后又會遇各種勘驗障礙，如一方當事人明確拒絕參加勘驗或雖在勘驗現場但拒絕做任何有關勘驗事項的表態甚至通過隱藏勘驗物、破壞勘驗現場等方式故意阻撓勘驗的進行；在需要第三人提供便利配合進行勘驗時，第三人拒不協助；又或是通知基層組織后基層組織不派員見證勘驗；面對這些障礙實踐中解決主要依靠兩種途徑來解決：一是通過案件申請勘驗人的社會活動能力，二是依靠法官的個人智慧和工作方法。然而這兩種途徑解決的程度和效果在不同承辦人或同一承辦人的不同案件中相差甚遠，給社會公眾留下法院勘驗執行無原則，可變性大的印象。

二、勘驗程序運作失范的原因分析

（一）證據理念存在偏差。訴訟程序適用的目的是要公正并效率的判定事實，處斷糾紛。但近年來在各種考評體系，監督機制不斷強化的過程中法官群體里卻滋生著一種以法律真實為借口，規避問責為目標的畸形證據理念。把證據不足當作為裁判失當的庇護所，將需要鑒定作為裁判不能的遮羞布，甚至出現大凡有爭議而當事人不能直接提供證據證明的事實要么就以需要鑒定為托詞將案件中斷，要么就孤立的憑借優勢證據做出裁判。很多案件的爭議事實一般社會中人即能辨識，法官稍憑經驗亦可判斷，但走到鑒定程序，耗到優勢證據的裁判卻越來越多，在這些現象的背后就是這樣一種思維在作祟：即案件查不清是當事人舉證問題，案件審限長是鑒定拖延問題，總之和承辦人沒關系。證據制度設置的最高價值目標應是客觀真實的價值觀，次高的價值目標是有效率的去發現這種客觀真實。如果不以客觀與效率為證據制度的價值追求，那么任何善良的制度都可以成為裁判背離客觀、辦案延遲拖沓的擋箭牌。

（二）勘驗程序性規范缺位?？彬炞鳛橐环N有效率的發現案件客觀真實的方法，有著豐富的內涵和廣闊的操作空間，而在我國《民事訴訟法》上對勘驗卻只籠統的規定了一條，且該條中關于邀請當地基層組織或者當事人所在單位派人參加，成了實踐勘驗中最不切實際的規定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據的若干規定》也僅規定了勘驗筆錄的制作內容。對于勘驗程序而言，勘驗是依職權啟動還是依申請啟動及二者的區別，勘驗的主體及專人勘驗的選任，勘驗障礙的排除方法，勘驗過程中當事人臨場權的保障，部分勘驗結論的效力，是否準用書證或視聽資料的規定等等重要的事項均沒有做出規定，即便在實務指導性極強的各高級法院的規范性文件中也只能偶得只言片語 。規范的缺位造成了司法實踐中"斑斕多姿"的勘驗形態。

（三）勘驗程序運行成本過高。法官啟動勘驗程序的成本如下：一是工作責任成本，在事實認定不清的情況下，作為法官如果采用勘驗的方式，倘若勘驗有所偏差，那么案件將直接問責承辦人。二是心理壓力成本，運用勘驗的方法去發現真實對法官素質提出了高要求，在勘驗障礙排除手段欠缺的情況下，法官與其在決定勘驗后將可能遭遇勘驗不能，不如不啟動勘驗程序。三是經濟成本，相對于鑒定而言，鑒定部門代為收取費用并選擇鑒定機構，而勘驗特別是在需要一定技術的專人協助勘驗的情況下，不但要法官去選任專人，如何分攤邀請專人的經濟成本規定也不甚明，在依職權決定勘驗時還需法院墊付。同樣在事實不清的場合下，法官有分配舉證責任，或直接啟動鑒定程序等太多方式去回避這些成本，成本過高讓司法實務中對本來就沒有太多吸引力的勘驗，更加缺乏操作動力，以致目前完全按照規定進行進行的勘驗幾乎處于半封存狀態。

三、勘驗程序的價值再發現

（一）是以"實質真實"價值觀為核心的證據制度的重要組成部分。

法律真實與客觀真實一直是理論界的關注熱點，但理論界的學說到了實務界常會有極端的應用，孤立的適用《證據規則》濫用優勢證據斷案，造成許多與事實背離的判決，影響了司法公信，作為裁判者理念中應當遵守"客觀真實"價值觀--這也是設置證據制度的最高價值目標； 在訴訟盛行的當下法官依職權能動的工作動力降低，越來越多的事實在程序中被遮蔽，而勘驗通過法官的感官去發現真實，可以繞開程序的遮蔽去挽救這些真實，在法律真實價值追求在實務中畸形應用屢見不鮮的形勢下，勘驗作為以接近客觀真實為目標的制度應當被提倡。

（二）是降低法院"說服成本"，減小"采信難度"的有效方式。

1、勘驗程序功能的發揮能幫助降低說服成本，縮短案件審理周期。在訴訟程序中，無論運用何種證據手段其最終目的是要讓法官去發現真相，并最快的對事實形成內心確信，勘驗作為法官主動發現真相的方式，相較于其他證據而言能夠減輕當事人的說服成本，并且在同等證據情況下，勘驗的進行能更快的促使法官形成這種內心確信。從這個角度說，勘驗工作并不加重法官的工作負擔，相反是幫助法官加速案件審理，減輕審理負擔的一種方式。

2、勘驗結論"地位"的提升，可以減少不必要的事實爭議，保證庭審效率。在筆者審理的許多案件中發現，有時當事人整理窮其手段整理大量證據，目的只是為了讓法官相信現場的狀況如其所述。從質證效率來說，一次勘驗顯然比在庭審中陳述來的直接和有效，當事人力圖還原的場景，如果法官已經親歷，原、被告也就無須對既存的事實作無謂的爭辯，法官也能迅速形成確信，排除事實干擾，歸納爭議焦點。

（三）具備模擬庭審的架構，享有超越庭審的功能

1、勘驗具備"第二庭審"的基本架構。我們可以把勘驗程序看作是預先進行的民事訴訟庭審程序的一個片段，在法官主持的勘驗程序之中，不僅賦予了當事人臨場權，而且還規定了見證制度（可類比于公開審判），實際上已經具備了庭審程序的基本架構。 并且勘驗一般采取現場驗證事實的方式進行，這樣由見證人，當事人及裁判者均在場，在事實對質中形成的"道德制約"比正式庭審程序中證據羅列的較量更有利于辨明是非，化解矛盾。

2、勘驗是在優勢證據難成就情形下最有說服力的聲音。在辦案的過程中，大部分的法官都曾有過這樣的感受，即案件在庭審中審查證據時忐忑恐判，但到現場進行勘驗后盡管當事人說辭與庭審無異，但很容易感受到案件處理的正義尺標所在，勘驗后無論是調解還是判決大體的方案也已在心中成型，特別是勘驗記載的事項如果全面完備，此時對案件的處理自信也會提升。

四、勘驗程序重構中本土資源的回望和重拾--從"五聲聽訟"到 "陳燕萍工作法"。

（一）本土資源的發現--回望中國古代勘驗、檢查制度

中國自古以來就特別強調司法官對案件的感知理解在判斷案件中的作用。五聲聽訟制度最早發端于周朝，五聽即辭聽、色聽、氣聽、耳聽、目聽，五聽是中國古代最基本的聽訟方式，其最主要的目的是通過司法官親自進行體察、感知、測試，根據社會經驗、邏輯判斷來確認案件事實。以五聲聽訟審理方式為架構中國古代的勘驗鑒定制度和方法也繼承中不斷發展繁榮。周朝的《禮記o月令》記載："孟秋之月……命理瞻傷、察創、視折、審斷、決獄訟、比端平"，秦朝《秦簡o封診式》記載的案件中規定了勘驗、鑒定由專人（即令史帶領的牢隸臣）負責的制度。在唐朝非常重視勘驗鑒定結論的作用，在《唐律疏議》詐偽中規定："若實病、死及傷以不實檢者，以故入人罪論"該條即是對提供虛假勘驗檢驗物的法律責任的規定。宋朝時勘驗鑒定制度有了長足的發展《宋刑統》中明確規定了勘驗鑒定的初檢要求和申請復檢的條件。宋朝成就的《洗冤集錄》是勘驗、鑒定方法的集大成?？梢娫谒痉ㄨb定技術不甚發達的中國古代的司法制度中，法官親自勘檢驗并藉此作出的推斷一直被作為查清事實的關鍵手段或確信客觀真實的重要依據。周朝五聲聽訟制度；秦朝的專人勘驗制度；唐朝的勘驗物虛假責任的追究制度；宋朝的勘驗異議制度，可見對于勘驗自古就有了許多有成就和積淀。

（二）本土資源的懷念--馬錫五審判方式中"調查研究"的重提

在今日的案件審理中，我們仍常常可以聽到當事人這樣的言說："法官你去現場看就知道他們說謊"，"法官你們可以到地方去量"，"貨都在倉庫里，叫法院一起去點，點多少是多少"當事人帶著無限正義感的言說或許就是我們幾千年"眼見為實"的正義觀念留下的印記。也正是這樣的正義觀讓馬錫五審判方式有了根深發芽廣為傳誦的可能。馬錫五審判方式最初的兩個特點即是第一重調查研究；第二，堅持原則，在堅決執行政府政策法令，又照顧群眾的生活習慣及維護其基本利益的前提下，合理調解。后來發展為司法干部對糾紛要全面、客觀深入地進行調查；實行審判與調解相結合；斷案由司法干部和群眾共同進行；訴訟程序簡便利民等更豐富的內容。馬錫五審判方式中的"就地辦案"后被《民事訴訟法(試行)》所吸收，成為民事訴訟法中的"巡回審理，就地辦案"的原則，而馬錫五審判方式中的"調查研究"便作為《民事訴訟法》中的職權探知方式予以繼承。 一種審判方式之所以迅速得到基層群眾的認可和推崇，是因為這種方式將自然正義與法律正義，程序正義和實體正義最大限度的統一。把親臨現場作為程序價值彰顯的一部，將裁判者實地調查感知作為發現真實的基石，它給樸素的民眾供給的是最易感知的正義。而今司法程序改造西進，比較法研究盛行，但全國仍有許多法院重提馬錫五，與其說是馬錫五的回歸，不如說是程序西化過程中對本土資源的一種懷念，盡管我們知道馬錫五審判方式是特殊歷史時期下的產物，不可能全盤回歸馬錫五，但馬錫五審判方式中的實證方法、程序對本土樸素正義觀的兼顧或許在強調兩造對壘，司法中立，法律真實的程序改造中可以回望或重拾。

（三）本土資源融入的實踐--陳燕萍工作法"以群眾認可的方式查清事實"

西學來的訴訟制度在運作中總有一種本土的融入沖動，近年大力宣傳的模范法官陳燕萍即是舶來的司法制度與本土資源結合過程中一種"案例化"的呈現，陳燕萍工作法的宣傳不僅僅是繼"宋魚水"、"尚秀云"、"黃學軍"之后又一位法官媽媽的誕生，或許能我們還從個案中中開掘出某些非個人性的，更具普遍意義的法治因素。"用群眾認可的方式查清事實"是陳燕萍工作方法中的一個重要特點，陳燕萍在調查取證中．擅于通過到案件發生地走訪、勘驗現場等方式收集證據材料，最大限度地查清案件事實，使法律真實最大限度地接近客觀真實。在處理相鄰關系糾紛、農村房屋買賣糾紛、農村承包合同糾紛、交通事故損害賠償糾紛等案件時，陳燕萍堅持帶案下訪、現場必去、群眾必訪。陳燕萍辦案十分注意觀察當事人的面目神情、心理狀態、言詞陳述的前后變化，憑借細膩的審視和查證，在形式證據的迷霧中辨清案件事實。 陳燕萍工作法中依靠現場勘驗"第二庭審"的功效化解糾紛；通過走訪的方式了解矛盾形成背景，輔助形成內心正義確信；通過人的行為狀態觀察，神情言變化辭來考量陳述證明力，實際上都可歸入勘驗的一種延伸，是證據調查制度的一種突破性嘗試，只是這種方法的嘗試和事實的認定還需要用現行證據制度認同的形式和呈現。

無論是對中國古代的勘驗制度設計的回望，對馬錫五審判方式的懷念，直至今日對陳燕萍個案的挖掘，目的都是在尊重司法規律進行制度建設的時候能盡可的顧及鄉土文化中對正義的需求。

五、以"德、日、臺灣地區"勘驗制度為參考--勘驗程序重構的借鑒

（一）關于勘驗的內涵界定。

域外狀況：在德國勘驗是法院對人和物的有形特征和狀況或者對錄音固定下的言論獲得直接的感官認知。德國訴訟法理論中對勘驗強調的是法官的認知方法，并強調證據意義上的勘驗結論。在日本勘驗稱之為檢證是指就于裁判上事實之存在，以立正之目的，據自己所實驗，心證所得之證據方法也。 形象的言即是為了做好訴訟事實的判斷基礎，將與訴爭事實有關的物體交付法院做實驗。" 臺灣地區學者認為勘驗是指法官依五官感覺的作用，直接親自體驗物體的性狀，從而認識一定性狀的事物是否存在的調查證據行為。 可以看出勘驗在以上地區都被認為是一種證據的獲取方法，它包括客觀的固定內容也包括法官內心的感知內容。而現行規定中過于側重對勘驗筆錄的證據使用功能，將勘驗當做一種證據保全的方式，而忽略勘驗過程留在法官內心感受所確定的那部分勘驗結論。

重構建議：在重新設計勘驗程序時應對勘驗的內涵進行更明確的界定，司法勘驗的本質是勘驗法院對人和物進行直接感知獲得認知或得出勘驗結論的證據調查行為?？彬灲Y論包括勘驗記載的客觀事實，也包括法官內心形成的感知。勘驗的客觀記錄和法官感知的內容皆可作為裁判依據。

（二）關于勘驗的主體

域外狀況：德國的勘驗可以由法官進行，條文中未規定法官以外的專人可以進行勘驗，但在德國如果勘驗的項目由法院實施實際困難或者有危險性則通過勘驗中介人或輔助人進行勘驗是合法的，并且勘驗輔助人可以隨時替換，勘驗人對感知事實如不需要進行報告的則也不會被作為詢問。在日本，勘驗可以要求勘驗輔助人在場也可以委托專人勘驗甚至可以囑托其他法院代為進行。德國和日本均認可專人勘驗的地位，所不同的是德國勘驗輔助人對法官負責，法官可以根據勘驗結果自由評價，取舍需要的證明內容，德國的專人勘驗仍強調法官的內心感知，而日本更注重勘驗獲得的結果，只要這種結果是法定勘驗主體作出即可。

重構建議：在勘驗程序架構中不宜采取審勘分離的制度模式 ，鑒于我國一直以來對勘驗只將筆錄作為證據使用的狀況，可以借鑒國外對勘驗主體規定，將勘驗過程的感受和勘驗結論一并作為證據。 確立勘驗主體包括法官勘驗和專人中介勘驗，專人輔助勘驗，并規定各主體的勘驗權限和勘驗結論效力，對專人勘驗的情形，可參照我國臺灣地區的勘驗的做法，按照書證規則進行質證；在雙方均預先同意法官感知結論的情形，可以賦予法官勘驗對案件事實認定的預決效力，以最大限度的發揮法官勘驗的效率價值。

（三）關于勘驗的對象和方式

域外狀況：德國民事訴訟規則中關于勘驗的對象包括：爭議案件本身; 舉證人本人或者其所占有的物; 對方當事人或者其所占有的物，包括其在準備性書狀中引用或者其根據私法應當交出或者向對方出示的物;第三人或者其所占有的物，如自愿供法院查看的法定代理人、證人或者第三人根據私法應當交給當事人或者向其出示的物;為確定血統需要進行血樣采集或者其他遺傳生物學檢查的當事人和第三人( 輔助參加人、證人和當事人或第三人的父母、祖父母或者兄弟姐妹) ;所有種類的電子文書。 德國的勘驗方法包括對物品的適用，對證人言語的觀察；日本的檢證對象包括所有裁判官可以通過在檢證物上做實驗以達到證據目的的物件。無論是德國還是日本對于勘驗對象和方式的規定都是相當開放的，幾乎所有的可以被人感知的事項都可以作為勘驗的對象，甚至德國民事訴訟中人的行為亦可作為勘驗對象。

重構建議：針對當下對勘驗工作對象方式的狹隘運用的現狀，為了操作的便利和推廣，有必要將諸如人的狀態行為觀察、網頁證據的截屏等新的勘驗對象和方式納入到勘驗體系中，并在新的規范中以列舉加兜底的方式明示這些勘驗對象和方法。

（四）關于勘驗妨礙的排除

域外規定：對于拒絕勘驗德國法律沒有強制勘驗的規定，但因當事人拒絕勘驗和第三人拒絕而有不同證明處理，對當事人破壞勘驗標的或拒絕勘驗的的一般作事實或程序上的不利推定處理；對第三人則要考慮拒絕理由是否合理，對無理拒絕的可以按妨害民事訴訟處理。對于勘驗障礙的排除。在日本勘驗標的物為舉證人的對方當事人或第三人所持有時，持有人應當承擔向法院提交勘驗標的物的義務?？彬灅说奈镫y以被移動的情形下，法院需要在其所在場所進行勘驗時持有人負有容忍法院進行勘驗的義務。我國臺灣地區對勘驗的協助義務，準用書證提出的有關規定，即對證明妨礙的行為作法律上將作不利推定。

重構建議：在我國民事訴訟中，并未規定鑒定或勘驗協助義務， 有學者建議在修改民事訴訟法時增加證明妨害章節，對當事人無正當理由拒不協助鑒定、勘驗的，法院審酌妨礙者的主觀心態、實施方式、可歸責程度及被妨礙證據的重要性等因素，可以采取認定對方當事人關于該證據的主張或依該證據應證的事實為真實、認定妨礙者擬制自認、降低證明標準或轉換證明責任等方式，基于自由心證認定案件事實。妨礙者行為構成妨礙民事訴訟行為的，法院可以根據情節輕重對其處以罰款、拘留。第三人無正當理由拒不協助鑒定、勘驗的，法院可以根據情節輕重對其處以罰款; 確有必要時，可以決定強制處分。 這樣的規定完全可以在勘驗程序局部改造時進行率先應用。