2011年6月3日</st1:chsdate>，某鎮(zhèn)會(huì)計(jì)吳某將其管理的單位賬戶中10萬元公款提取后私自存放在家中，意圖用于賭博，但未能實(shí)施。2011年12月20日</st1:chsdate>，該鎮(zhèn)即將盤點(diǎn)賬目，吳某聞?dòng)崒?/span>10萬元?dú)w還單位，并主動(dòng)到公安機(jī)關(guān)自首交待上述事實(shí)。

對(duì)于本案中被告吳某“挪而未用”的行為如何定性存在分歧：

第一種意見認(rèn)為，吳某的行為并不構(gòu)成犯罪，我國刑法規(guī)定挪用公款歸個(gè)人使用的構(gòu)成挪用公款罪，吳某雖然挪用10萬元公款，但未使用，不符合挪用公款罪的構(gòu)成，不構(gòu)成犯罪。

第二種意見認(rèn)為，吳某的行為構(gòu)成挪用公款罪的未遂，吳某利用職務(wù)之便，取走由其管理的10萬元公款，構(gòu)成挪用公款罪，但未及使用，屬于犯罪未遂。

第三種意見認(rèn)為，吳某的行為構(gòu)成挪用公款的既遂，吳某將由其管理的10萬元公款，挪作他用，長期未能歸還，已違反財(cái)政管理制度，產(chǎn)生社會(huì)危害，構(gòu)成挪用公款罪，且屬于犯罪既遂。

筆者同意第三種意見，具體理由如下：

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挪用公款罪，是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)或者挪用公款數(shù)額較大，進(jìn)行營利活動(dòng)或者挪用公款數(shù)額較大，超過三個(gè)月未歸還的行為。

本罪的主體是恃殊主體，即國家工作人員，本罪所列國家工作人員與同系列貪污罪中國家工作人員的內(nèi)涵、外延相同，主要包括：在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的國家工作人員。在國有公司、企事業(yè)單位和人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員；受國有單位委派到非國有單位中從事公務(wù)的人員；其他依照法律從事公務(wù)的人員。本案中吳某作為鎮(zhèn)會(huì)計(jì)，顯然符合本罪所述的國家工作人員身份。

本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于，吳某提取10萬元公款后未及使用便歸還的“挪而未用”行為對(duì)案件定性的影響。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)進(jìn)行兩個(gè)層次的分析。

一、罪與非罪

我國《刑法》第384條規(guī)定“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用......是挪用公款罪。”從該條款中對(duì)挪用公款罪定義來看，挪用公款罪包含“挪”與“用”兩個(gè)方面。對(duì)于“挪”與“用”的關(guān)系，理論界同樣存在爭(zhēng)議，一種意見認(rèn)為“挪”與“用”是挪用公款罪構(gòu)成的兩個(gè)必要客觀要件，即行為人既要“挪”走公款，同時(shí)要完成以個(gè)人名義使“用”公款的行為，方能構(gòu)成挪用公款罪；另一種意見認(rèn)為，挪用公款罪，處罰的是挪走公款，使公款脫離所屬單位掌控的行為，“用”則是用來評(píng)價(jià)犯罪情節(jié)及犯罪后果。

筆者認(rèn)為，刑法384條第二款已將公款的具體用途作為判斷挪用公款罪社會(huì)危害性的一個(gè)決定性的因素，在以此為基礎(chǔ)上配置了不同的法定刑。《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》也明確規(guī)定挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)構(gòu)成其他犯罪，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定，由此可見“用”并非構(gòu)成挪用公款罪所能涵蓋的，也非該罪的必要客觀要件。因此本案中吳某，利用職務(wù)之便，將由其管理的公款10萬元私自取出，使之脫離所屬單位的掌控，行為已經(jīng)構(gòu)成挪用公款罪。

二、既遂與未遂

犯罪既遂是犯罪的一種基本形態(tài)，在司法實(shí)踐上往往以“犯罪構(gòu)成要件要素齊備說”作為認(rèn)定犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)。犯罪既遂是指行為人所實(shí)施的行為已經(jīng)齊備了刑法分則對(duì)某一具體犯罪所規(guī)定的全部構(gòu)成要件。

從挪用公款罪中“挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)或者挪用公款數(shù)額較大，進(jìn)行營利活動(dòng)或者挪用公款數(shù)額較大，超過三個(gè)月未歸還的行為。”的法條設(shè)置來看挪用公款應(yīng)當(dāng)包含兩種形式的犯罪:一是挪用公款后使用的，包括歸個(gè)人使用、進(jìn)行非法活動(dòng)或數(shù)額較大用于營利活動(dòng)的，該形式的挪用公款罪的構(gòu)成要件包括挪用公款的行為和使用的行為，符合此兩點(diǎn)才可完成犯罪的既遂；二是“挪”用公款數(shù)額較大，超過三個(gè)月未歸還的，該形式的挪用公款罪的構(gòu)成要件包括挪用公款的行為，數(shù)額較大的數(shù)量要求以及超過三個(gè)月未歸還的時(shí)間限制，此處并未對(duì)被挪用的公款是否使用加以限制。雖然挪用公款罪中“挪”是前提，“用”是目的，但是對(duì)于“挪用”犯罪而言，并不是以行為人實(shí)行了“用”的目的才構(gòu)成既遂；挪用公款罪的立法目的是保護(hù)公款的使用權(quán)不受侵犯，在公款被行為人從單位挪出之后，公款就失去了單位的控制。不管公款是否實(shí)際被使用，職務(wù)行為的廉潔性與公款的使用權(quán)就已經(jīng)受到了侵害。因此，對(duì)于“挪而未用”的情況應(yīng)該認(rèn)定為挪用公款罪的既遂形態(tài)。

綜上所述，吳某的行為符合挪用公款罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成挪用公款罪的既遂。