刑法第三百八十五條規定：國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。利用職務上的便利是構成受賄罪的必不可少的條件，是受賄罪客觀方面的構成要件之一，這一要件決定了受賄罪的瀆職性質，也是區分罪與非罪、此罪與彼罪的主要標志。關于"利用職務上的便利"的理解，學術界有很多爭議，司法實踐中的認定亦不統一，本文根據近年來出臺的刑法修正案及相關司法解釋，結合筆者多年的司法實踐經驗，就這一問題進行深入探討，試圖建立一個比較全面的認定標準，以期對完善立法和準確司法提供有益的參考。

一、據以研究的案例和現象

(一)被告人胡某利用朋友關系為他人謀取利益收受賄賂。被告人胡某，在任某市一鄉鎮黨委副書記、副鎮長主管建筑業期間受該鎮建安公司原職工房某的請托，利用其關系為房某與異地一家房地產開發有限公司達成協議，掛靠該公司承攬其建筑工程。為此，被告人胡某三次收受房某送的現金人民幣4萬元，除此之外，被告人胡某在向房某購買商品房時少付購房款30萬元，為掩蓋少付款的事實被告人胡某還要求房某出具了30萬元的收據、借據。上述事實，有相關證人證詞和書證予以證實，被告人胡某對該基本事實亦無異議，但對其行為的定性一審法院認為，受賄罪的客觀方面表現為利用職務上的便利，非法收受他人財物為他人謀取利益的行為。房某多次送財物給被告人胡某的根本原因是被告人為房某到異地開拓市場、承攬工程，提供了很大的幫助。雖然被告人胡某分管其所在鎮的建筑業，但與異地那家房地產有限公司及其負責人魏某之間并不存在職務上的制約和影響關系，而是利用了其個人社會關系，故被告人胡某利用職務之便為他人謀取利益的證據不足，對檢察機關該四起的指控罪名不予支持。一審宣判后被告人未提出上訴，檢察機關也未提出抗訴，判決發生法律效力。

(二)黨政領導干部交流任職后利用原任職地的影響收受賄賂。《中共中央關于黨政領導干部交流工作暫行規定》規定：新提拔擔任縣（市）委書記、縣（市）長職務的以及縣（市）紀檢監察、審判、檢察機關和組織、人事、公安、財政、審計等部門的主要負責人，一般不得在其原藉、出生地、生長地所在的縣（市）任職。除此之外，《規定》還對任職超過一定年限或有其他回避情形的實行異地交流任職作出了規定。因而目前干部交流任職已成普遍形象，以某縣為例，在縣級領導班子中，除2人是當地土生土長的，其余7人均為外地交流干部。這樣的任職制度無疑對堅持干部隊伍建設"四化"方針，培養鍛煉干部，優化領導班子結構，加強干部隊伍黨風廉政建設，促進地區、部門之間的聯系和發展是大有益處的。但是還應看到這些異地交流任職的干部在原地區都具有一定的社會影響力和職務影響力，而新任職的部門或地區與原地往往都不具有行政上的隸屬關系或制約關系，因此，他們中的某些人一旦思想上蛻化變質，就可能利用現在的權力加過去的影響謀取私利，而一旦案發,司法機關可能仍然如上述案件一樣無法從刑法上進行追究。這在目前已成為一個不可忽視的問題。

二、問題的提出

根據上述案例和現象，一個不可回避的問題是：行為人利用工作上的便利，在自身職權之外為請托人謀取利益并收受錢物的行為是否具有刑事違法性？刑法第三百八十五條"利用職務上的便利"是否涵蓋上述利用職務之外的關系？

(一)是否符合受賄"利用職務上的便利"構成要件？關于"利用職務上的便利"的理解，通說認為是指利用本人職務上主管、負責或者承辦某項公共事務的權力所形成的便利條件，而行為人利用與其本人在職務上有隸屬、制約關系的國家工作人員的職權，通常也被認定為是利用其本人的職權。本案被告胡某為請托人謀取的利益是幫助他順利進入特定異地房產建設市場，而具體的幫助方式是聯絡該異地公司負責人魏某，使其同意請托人掛靠該異地公司。對照本案的事實可見，時任鄉鎮領導的被告人，其職權范圍既不能遠及異地那家公司是否準許請托人掛靠的決策，也不能產生對那家公司負責人的隸屬和制約關系，因而在目前的法律框架下不能認定為"利用職務上的便利"。

(二)是否符合間接受賄"利用本人職權或者地位形成的便利條件"構成要件？刑法第三百八十八條規定：國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物的，以受賄論處。理論上，一般將這種受賄稱為斡旋受賄或間接受賄，從我國刑法的規定來看，普通受賄罪與斡旋受賄罪的區別主要表現在客觀方面的三個不同：一是利用職務上的便利不同于利用本人職權或者地位形成的便利條件；二是謀取利益不同于謀取不正當利益；三是后者必須通過其他國家工作人員職務上的行為完成請托事項。從以上三個方面看，本案被告人的行為均不能構成斡旋受賄或間接受賄，首先，被告人的職權或者地位形成的便利條件并不能制約和影響異地那家公司負責人，胡某擔任領導的鄉鎮距離該異地近100公里，異地公司負責人之所以同意請托事項主要是出于"給朋友面子"的考慮；其次，異地公司負責人并非國家工作人員，其準許請托人掛靠當然也不能認定為利用其他國家工作人員的職務之便謀取利益；第三，請托人謀取的也并非不正當利益，所謂不正當利益，根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知》的規定，是指謀取違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的利益，以及要求國家工作人員或者有關單位提供違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的幫助或者方便條件，即利益本身不合法和國家工作人員或有關單位提供幫助或方便的手段不合法兩種情形，本案并無證據證明請托人進入異地房產建設市場后獲得的利益違反了法律、法規、國家政策和國務院部門規章，而其掛靠該異地公司也并不違法。所以，綜合以上三點，被告人收受相關財物的行為也不能構成斡旋受賄或間接受賄，不能以受賄論處。

(三)針對司法實踐中不予認定的思考。司法實踐中，這些利用職務之外的關系或影響而收受錢財的行為大多不認定為受賄。筆者認為，盡管有這樣那樣的爭議，但從現行法律層面看，這種判斷和認定并無不當，或者說這樣的結論是正確的，是經法律思維論證后的必然結果。

但另一方面，不予認定的司法裁決同樣存在某種缺憾，并在某種程度上帶來一些不良影響，甚至是一種惡劣的示范效應，進而可能導致更加嚴重的社會后果。權力的本質在于其制約性，具有一定法定職權的人，往往可以以其職權身份為基礎，對其法定職權以外的事項施加影響，從而實際上具有超出法定職權的"權力"，這部分"權力"可稱實際權力 。同時，在我國由于長期以來形成的黨政不分，政企不分，政府機構龐大、職責不清的現象還沒有徹底清除，使某些干部實際掌握的權力，比法律、法規或規章賦予的法定職權要大得多。

因此，位高權重的官員們會發現，自己手中的職權不能用來謀私，手下的職權也不能用來圖利，但除此之外還是有上下其手的很大空間。法官們也會發現，貪官們越來越善于通過特定的形式和手段去規避刑罰的制裁，面對已經熟練掌握在"利用職務上的便利"上留出機動余地的被告人，法官思維中的不確定性也越來越大。而對于目前施行的干部異地交流任職制度而言，謀取私利的渠道更加開闊，查處的難度更加不易，原本以強化廉政建設為目的的異地交流任職制度無意之中卻為"安全受賄"留下了巨大的漏洞。

三、罪刑法定原則下的分析與判斷

受賄罪是侵犯職務行為廉潔性的犯罪，利用職務上的便利，從詞義上看，所謂"職務"即"按規定所擔任的工作" 。司法界通常認為，"從事公務活動的人員在職務上擁有什么權力，負有什么義務，一般由法律、法規和規章加以確定，不具有隨意性"。 無論從語義上，還是從我國實行的以崗位責任制為特征的行政體制上，職務的主體和客體范圍都應該是"按規定"而具體的。從外國刑法看，其關于"職務"的含義，一般也作此理解，即只表現在行為人利用本人職務范圍內的權力。 因此，"利用職務上的便利"，從其本義上講，是指利用本人現在職務上的便利。

有人認為，在腐敗行為日益猖獗的現實情況下，在人民群眾對腐敗越來越痛恨的社會背景下、黨和政府反腐力度不斷加大的形勢下，如此"咬文嚼字"地為涉嫌腐敗的犯罪嫌疑人尋找、論證貪官的無罪依據是否有放縱之嫌？上述案件對控方指控四起金額高達三十四萬的受賄犯罪的否定是否會帶來惡劣的社會影響？貪官們會不會由此發現一條可供在貪腐之后"安全著陸"的法律漏洞和捷徑？因此，筆者認為，對于本案或此類案件，有必要站在罪刑法定原則的角度之下，進行更加深入和透徹的探討，具體而言，應該厘清以下三個方面概念：

(一)普通人與法律人的觀念差別。表面上看，被告人胡某確實由于其收受的部分財物或者說很大一部分財物沒有被認定為受賄而獲得一個相對較輕的刑罰，也可以說，如果按照常人的理解，在一個比較寬泛的概念上，被告人為請托人到外地開拓市場，利用了其作為鄉鎮領導的職權，比如，作為基層一級的干部，正是由于長期分管建筑行業，才能對房地產市場比較熟悉，才能在這一領域建立起較為豐厚的人脈資源，才能更加廣泛和熟練地了解和掌握這個行業的運作規則和營銷策略，也正因為這些建立在職權基礎之上的條件，他才能幫助請托人謀取利益，因而說他受賄也不為過。但是按法律人的基本觀念，基于罪刑法定原則，卻不能這樣對法律條文特別是刑法條文作這樣的推論或者說擴大化的解釋。在法律人看來，認定一個人的罪行必須通過非常慎重和嚴謹的事實認定和法律適用過程，必須有確鑿充分的證據證明犯罪事實的存在并且能夠排除其他可能，必須準確完整地論證指控的犯罪行為完全符合刑法條文明確的犯罪構成。總而言之，對于刑事法官而言，就是要有那點"死摳"法條的精神。

(二)公共輿論與裁判結論的相互關系。當前，社會輿論都在不遺余力地對各級腐敗官員口誅筆伐、窮追猛打；國家、社會也正在被腐敗越來越嚴重地侵蝕著、損害著；公眾也確實因為腐敗而深受其害、大受其苦。但是，上述案件的承辦法官對于相關爭議的認定顯然并不符合公眾喜好的"口味"，甚至于與輿論的氛圍格格不入。由于本案涉案官員級別不夠高、金額不夠大，最終未能引起更多的關注，但審理者在審理以及作出裁判的過程之中，始終有一個揮之不去的陰影--擔心公眾和輿論會產生"放縱腐敗"、"開脫犯罪"諸如此類的誤解，并進而牽怒于法官，甚至于左右或者改變最后的司法結論。事實上，這樣的顧慮并非多余，如今司法公信力尚未完全確立，裁判結果經常會受到質疑乃至斥責的現實之中，當公共輿論與裁判結論不相一致時，前者必然會給后者以及司法者帶來極大的壓力，這種壓力又極有可能導致后者的讓步甚至是屈從，從而導致所謂"媒體審判"的后果。對此，顯而易見的結論是司法在輿論面前必須保持客觀、中立和獨立的姿態與心態。

(三)政策趨向與司法能動性的統一。我國的執政者越來越關注日益嚴峻的腐敗形勢，懲治的態度更加嚴厲，防范的機制不斷完善，打擊的力度正在加大，而作者司法者的法官，該怎么面對這樣的政策趨向？如何更好地發揮司法能動性作出更加及時有效的響應？有人認為，法律是滯后的，司法是被動的，因此，對于執政者的政策趨向，司法不必也無須回應。筆者認為，在國家的政治體制之中，這種消極心態既不切實際，且有害無益。事實上，在一定的前提之下，人民法院能夠而且必須以更加積極的作為使執政者的政策趨向在司法領域得到充分的體現，這些前提主要是指不能突破法律框架，而只能在法定的司法者所擁有的自由裁量權范疇之內使司法裁判的結果更加符合政策趨向。而反之，司法只能選擇相對保守和消極的態度，比如對本案的處理，在立法修訂之前，法官就不能僅僅依據反腐形勢的自我判斷而擅自擴大對受賄罪的適用范圍。

四、關于"利用職務上的便利"內涵與外延的修正建議

歸根結底，本文爭議的癥結不在司法，而在立法。準確地說，在于對"利用職務上的便利"的理解和認識相對于現實情況的滯后。

(一)對受賄犯罪主客觀要件的重新界定是客觀現實的需要。我國刑法以及相關立法解釋、司法解釋關于受賄罪的規定很多，非常精密，但在這越來越復雜、繁亂甚至于眾說紛紜的概念之下，司法層面卻越來越不易操作，對于受賄犯罪的認定變得越來越難，留給貪官的法律空白反而看起來越來越多、新的法律規范越來越跟不上花樣百出、層出不窮的受賄手段。是立法的精密化和體系化造成受賄犯罪的變種化和智謀化，還是受賄犯罪的變種化和智謀化逼著立法精密化和體系化？司法領域當然無法徹底解決這樣的困惑，我們或許應該在立法思路和技術方面進行認真的反思。筆者認為，立法者不應拘泥于關于受賄行為的一些表象性的、細節性、枝節性、局部性的問題探討，而應從受賄犯罪的本質特征入手開展更加深入的研究，以此使我們的法律制度更加嚴密，更加富有前瞻性和可操作性，從而實現刑事懲處與有效治理腐敗現象的有機統一。況且，當某種行為由沒有社會危害性變為具有社會危害性，而且應當受到刑罰處罰的時候，就要及時對該行為的社會危害性作出評價，通過立法將其規定為犯罪。

(二)對現行立法進行目的性擴張解釋是司法解釋的方法之一。人們常說立法具有滯后性，但是立法的意圖卻具有一定的前瞻性。因而要真正的理解立法原意，填補現行法律規范的漏洞，司法實踐中對立法進行規范性解釋是必須的，其中目的性擴張解釋就是其方法之一，而所謂的目的性擴張是指：法律文義涵蓋的內容不足以反映其立法意圖需要的調整范圍，為貫徹立法意圖而將其適用范圍擴張到文義并不包括的內容。 例如立法法第71條對我國憲法第90條規章制定主體范圍的擴張性解釋就充分說明了隨著客觀現實的變化，為準確的適用法律，必須及時對法律規范進行立法意圖上的解釋和說明。正如臺灣楊仁壽先生所說："社會現象日新月異，立法者又非萬能，茍發生立法當時所未料及之事件，自須衡量現行環境及價值判斷之各種變化，以探求立法者若于今日'立法'時，所可能表示之意思，始能掌握法律的'一般妥當性'，因之，由此理念所派生之另一指導理念，即系解釋之現在性"。 據此，隨著受賄犯罪形態的變化，應當適時通過司法解釋來彌補法律規定的滯后問題。

(三)"利用職務上的便利"認定標準的調整。筆者認為，爭議的根源在于現行法律規范和司法解釋對于"利用職務上的便利"界定沒有預見到新形勢下受賄犯罪的變化和趨勢，所以，有必要根據新形勢下受賄犯罪的特點作出相應的調整。

1、現行法律規范中規定的"利用職務上的便利"應解釋為包涵與職務緊密關聯的工作上的便利。如何理解受賄罪的"利用職務上的便利"，理論界主要有四種觀點：第一種觀點認為，利用職務上的便利專指利用本人職務范圍內的權力； 第二種觀點認為，利用職務上的便利既包括直接利用本人職務范圍內的權力，也包括利用上下級職務之間縱向制約關系所形成的便利條件； 第三種觀點認為，利用職務上的便利既包括直接利用本人職務范圍內的權利，也包括本人與第三人之間因縱向或橫向制約關系所形成的便利條件； 第四種觀點認為，利用職務上的便利是指利用本人的職權和地位所形成的便利條件，而所謂利用職權或地位形成的便利條件是指利用本人在職權和地位上處于控制、操縱、干預他人或者處于優勢地位所形成的便利條件。 而對于"利用職務上的便利"是否包括"利用工作上的便利"，盡管存在肯定與否定兩種觀點，但通說認為不應包括"利用工作上的便利"，其理由是認為"利用職務上的便利"與"利用工作上的便利"是兩個不相同的概念，不能把兩者等同。從語義上講，"職務"是指工作中所規定擔任的事情，而"工作"是指"從事體力或是腦力勞動"。兩者的區別是：（1）職務比工作的外延小，前者包含于后者之中，屬于種屬關系。（2）職務與工作的內涵并不相同，職務所反映的基本特性是權力制約；工作所反映的主要不是權力制約，而是勞動。沒有無制約的權力，也沒有無權力的制約。權力制約才是受賄的基礎和條件，工作不是受賄的條件。職務之便的外延和內涵相對比較確定，而工作之便的外延和內涵都缺乏確定性，可做任意的多種解釋，即可把職務行為的便利和非職務行為即勞動行為的便利都解釋在內。

筆者認為，就我國的公務員來說，工作行為和職務行為往往是等同的，其權力也往往是等同的，不能脫離我國的國情，把"工作"僅僅理解為勞作。況且本文所主張的"利用工作上的便利"有一個大前提是與"職務緊密關聯"，因為，在日常工作中，公務員特別是領導干部，都有工作上的分工，這種分工實際上就是權力的分配，他們在完成分工范圍內的各項職責的同時，也利用黨和人民賦予的公共權力，為自身創造了可利用的隱性"權力資源"。在本文所舉的案例中，被告人胡某所利用的就是與職務緊密關聯的工作上便利，為請托人謀取了利益。因為他所付出的就是長期分管建筑業所積累的個人資源優勢，除此之外無任何個人技術或體力勞動的付出，并且以分管書記（鎮長）的身份出現（盡管此時的書記鎮長對異地公司不能產生任何制約作用），但是這難道與他的職務或工作沒有必然的聯系嗎？因此，對這樣的行為應當納入刑法調整的范疇。

2、"利用與職務緊密關聯的工作上的便利"的認定應從嚴掌握。由于"關聯型"的職務便利，在事實的認定及證據的把握上不如傳統觀念中的職務便利那樣容易確定，因此，筆者認為，新的認定標準應該建立在對于"便利"詞義重新定義的基礎之上，即應該把這里"便利"理解為與職務有關的一切便利條件。據此，新的認定標準可以分為三個層次：第一，利用本人職務形成的便利條件。第二，與本人職務能夠形成隸屬、制約或其他影響關系的他人職務形成的便利條件。第三，本人通過履行職務掌握的信息、人脈和其他資源形成的便利條件，并依賴現行職務身份為他人謀取利益。切實防止罪與非罪界限的混淆，防止擴大打擊面危險的發生.

3、司法實踐中應予注意的問題。結合筆者的刑事司法實踐，本人認為在具體案件認定"利用職務上的便利"過程中，應該充分考慮到時間、空間和請托事項三個因素。時間上，不應拘泥于"現任職務"，而應涵蓋過去曾經的職務和將來可以預見擔任的職務。空間上，任職地點與便利條件所在地之間的距離是考量這一犯罪構成要件是否成立的重要參考，但另一方面也要考慮到現代社會信息溝通、交通條件的便捷性，所以空間距離的遠近不能成為否定"利用職務上的便利"決定性理由。請托事項上，應該從請托事項的具體內容與本人職務的關連性上深入分析是否存在"利用職務上的便利"。值得注意的是，這種關連性同樣應該是廣義和寬泛的，對此可以借鑒日本刑法典中對于什么是"賄賂"的認定原則，這就是"既不冤枉人，但是更不能放過腐敗官員"。  與此同時，對于關聯型的受賄犯罪，在入罪標準上應與傳統型的受賄犯罪標準有所區別，這就是應達到情節嚴重的程度。具體認定標準，由于受賄罪也屬于數額型犯罪，因此，對此類犯罪可以將現行的追訴標準適當提高。