由于我國醫療糾紛立法層面的缺失，導致理論界和司法實務界長期為醫療糾紛的性質、法律適用、過錯認定、責任承擔等爭論不休。而醫療保險制度的不完善，特別是僻遠山區、農村根本沒有涉及醫療保險問題，很不利于醫療損害的社會性救濟和紛爭的和解。

一、亟需制定專門性的醫事法律

（一）當前法律適用的幾點質疑

其一、醫療關系是否符合民事法律關系的特征

民事法律關系必須具備三個基本特征(1)、主體平等；(2)、雙方自愿；(3)、等價有償。那么，醫患雙方是否具備上述特征?第一，醫患雙方主體地位不平等。在醫療關系中，雖然醫患雙方不存在行政上的隸屬關系，也不存在管理與被管理的性質，但醫方始終處于主導地位。醫生掌握患者的病情和病因，而患者對自己情況卻一無所知；醫方根據自己的診斷，實施治療方案，患者只能被迫接受；若患者不配合醫方的診療，則要承擔由此產生的不良后果。第二，醫患雙方也不自愿。患者可以選擇不同的醫療機構和醫生，但醫方卻不能無端的拒絕病人就診。第三，醫患雙方不存在等價有償關系。生命、健康的價格不等于藥品、器械的價格，在醫療服務中，有時花很少的錢就能挽回一條生命，有時花費巨資，也難逃死亡的后果。

其二、醫患關系是否適用合同法進行調整?

合同是以有價值的東西作為交換保證的，合同雙方必須給對方以相對應的保證和承諾。而醫療行為指向的是人的生命和健康，這如何來交換?生命科學是一門很復雜很深奧的科學，一個人的健康狀況受很多因素的影響，疾病也不會按醫生的意志發展，所以雙方不可能有保證和承諾。世界上沒有一個國家規定醫患關系是用合同法調整的。同樣道理，醫患關系也不應由消費者權益保護法調整。

其三、醫療糾紛案件是否適用舉證責任倒置?

從舉證責任上看，大多數國家的民法規定，在合同之訴中，受害人不負舉證責任，而違約方必須證明其沒有過錯，否則，將推定他有過錯。在侵權之訴中，侵權行為人通常不負舉證責任，受害人必須就其主張舉證。但并非所有侵權案件中都由受害人舉證。關于醫療行為引起的侵權訴訟，實踐中，由于醫療機構具備專業知識和技術手段，掌握相關的證據材料，具有較強的證據能力，患者則處于相對的弱勢地位，依據舉證責任分配的一般規則，患者往往因舉證不能而無法獲得相應的賠償。例如重大疾病人手術之前，醫院總要家屬在手術通知單上簽字，承諾一旦手術失敗，致病人死亡等，醫院不承擔賠償責任，并列出若干免責條款，這是否意味著病人家屬放棄了侵權責任的請求權？尤其是病人莫名其妙死亡后，家屬對醫院的過錯責任難以舉證，常常導致訴訟失敗。我國民事訴訟法并未規定醫患糾紛案件實行舉證責任倒置，為平衡當事人的利益，更好地實現實體法保護受害人的立法宗旨，對于醫療事故引起的侵權訴訟，最高人民法院2001年12月21日頒布法釋200l第33號《關于民事訴訟證據的若干規定》的第4條第8項規定："因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任"，即醫療侵權訴訟適用舉證倒置原則。該項原則的確立，看是在維護患者的合法利益，但筆者認為該項原則至少存在三個方面的問題：一是該規定違反了我國《立法法》的規定。我國《立法法》第8條第9項規定，凡決定訴訟和仲裁制度的，必須由全國人大立法。舉證責任是訴訟程序中極為重要的一項制度和原則，直接決定著案件的走向，是官司勝負的關鍵，因此僅僅通過司法解釋的形式確定是不妥當的，也是不合法的；二是產生"防御性醫療"。醫療行為本來就是高風險行為，醫療機構和醫護人員因擔心醫療行為不當或注意義務不夠而遭到起訴，必然會采取一些"防御性"的措施。如為患者多做各種名目繁多的檢測，多制定幾套治療方案，看似更嚴謹、更周密、更細致。但無形中增加了患者就醫的成本，對患者本人或患者單位（公費醫療）、對國家的醫療資源都是一種消耗和浪費。還有就是治療方案不成熟不治療，手術沒把握不動刀。醫生在治療上將變得保守，甚至"見死不救"。這種趨勢將嚴重影響患者的切身利益；三是可能阻礙醫學的發展。醫學是一門科學，科學的主要特征是任何科學都不是萬能的，科學具有局限性，而且能用事實或者科學手段予以證明的，只占科學中的很小一部分，醫學科學尤為如此。科學有白學、灰學和黑學之分。所謂白學是被事實和科學手段加以證明的那一塊。如醫生從病人的痰液中找到了結核桿菌，即此人患有結核病。所謂灰學，是指人們對這一領域已有較深的認識，甚至可以用現有的認識對其規律進行一定的預測，但要證明它仍有很大困難那一塊。比如高血壓成因，某些傳染病的傳播途徑等。所謂黑學，就是現階段根本無法用事實和科學手段加以證明的那一塊，比如癌癥的成因，腦癱的成因等。所以現階段審理醫療侵權糾紛案件，如果一味的強調舉證責任倒置，所有案件必須用事實和科學手段加以證明，這將嚴重阻礙醫學科學的發展。因此，醫療糾紛案件舉證責任的分配應多樣化，根據不同情況，適用"事實本身說明過失原則"、"表見證明"理論、"防礙證明"理論和重大診療過失舉證責任轉換原則等舉證分配方式 。不同醫患糾紛(指白學、灰學、黑學)案件應采用不同的舉證規則，一般來說醫院要舉證證明三個方面的問題，一是醫院的診療行為并不必然導致患者損害結果的發生，即使患者確有損害結果，也與醫院的診療行為沒有因果關系；二是醫院的診療行為沒有違反醫療衛生管理法律，行政法規，部門規章和診療護理規范；三是醫務人員沒有過失，包括過于自信的過失和疏忽大意的過失。

（二）醫療立法的構想

醫療糾紛案件是一種容科技、倫理、道德等為一體的案件，它應有自身的價值取向，也應有自身的專門立法。我國目前還沒有侵權行為法或一部專門性的立法來調整醫療損害賠償糾紛，以《醫療事故處理條例》這樣一部行政法規來調整完全屬于民事法律關系的醫療損害賠償糾紛，顯然法律的效力及內容均不能勝任現實的需要。第一，《醫療事故處理條例》作為行政法規應是對行政法律關系進行調整，而現實是對醫患雙方的民事法律關系也在實現干預，造成審判實踐中法律適用上的沖突和適用法律的尷尬；第二，《醫療事故處理條例》調整的范圍僅限于醫療事故損害賠償，對于醫療事故之外的其他醫療損害賠償糾紛均排除在其調整范圍之外，其適用范圍過于狹窄；第三，《醫療事故處理條例》僅僅只就造成患者死亡、殘疾的精神損害賠償作了規定，而忽略了一般醫療損害的精神損害賠償內容，造成賠償標準和賠償內容的不一致。

為了更好地保護患者的合法權益，有必要考慮就醫患類糾紛專門立法。

第一，在立法體例上由全國人大單獨制定一部專門處理醫療損害賠償糾紛的法律，而且該法律必須與科學精神相容。為了加強對產品質量的監督管理，提高產品質量水平，明確產品責任，保護消費者的合法權益，我國于1993年制定了《產品質量法》。產品質量損害糾紛和醫療糾紛在案件性質上有類似的地方，消費者購買產品時與銷售商或生產商形成契約關系，如果因產品質量問題，造成消費者的人身損害、財產損失的，既違反了合同義務，又構成了侵權責任。因此，我們可以制定一部專門的《醫療過失責任法》，或將醫療損害賠償糾紛處理全部內容在民法典中設專章、專節予以專門規定，就醫療損害賠償糾紛的實體處理和程序作出單獨規定，以擺脫目前法律適用上的混亂，以取代目前僅具有行政法規效力的《醫療事故處理條例》，并在該法中明確授予衛生行政部門裁決醫療糾紛的權力。

第二，在立法內容上，將醫療損害作為調整對象，明確醫療民事法律關系性質，準確劃分醫療關系的契約類糾紛和侵權類糾紛類型，規定醫患雙方各自的權利和義務，合理分配舉證責任，科學認定醫療過失、醫療人身損害賠償的因果關系、歸責原則，統一醫療侵權的賠償項目、賠償標準，規定訴訟時效的起算、時限，確定責任主體，健全糾紛解決機制等內容。

二、完善現行的醫療保障制度

我國幅員遼闊，人口眾多，各民族、各地區生活習性、經濟狀況差異較大，因此各地醫療保障制度建立程度，覆蓋范圍，惠及人員也各不相同。以筆者所在的江蘇省揚州市為例，已經參加社會醫療保險體系的人員，可以按規定持醫療保險卡支付醫療費用，無須再述。不同的是沒有參加社會醫療保險體系的人員如何享受醫療保障。我市以縣為單位，實行城鎮和農村醫療合作保險，由地方財政補一點，村組集體給一點，村（居）民個人掏一點，建立地方性的"小醫保"。因為農村和城鎮繳納的保費不同，以及地方財政實力的差異，各縣市區之間的報銷比例也不等，一般縣（縣級市）居民可以報銷30%-60%，揚州市區居民可以報銷50%-70%。而我國有些地方連國家社會醫療保險制度還沒有實行，更不用說地方性的"小醫保"。因此，國家應加大政府對醫療、衛生體系的投資，加快醫療保障立法，建立覆蓋面廣泛的基本醫療保障和多層次的醫療保障體系。醫療保障體系的完善和規范，能夠適當解決患者應醫療過失造成的損害、損失，化解醫患雙方矛盾，減少醫療糾紛訴訟。

三、建立醫療損害保險制度

醫療保障制度解決的只是患者醫療費用的支付，并沒有解決因醫療過失造成的損害。而現實中，醫療損害賠償糾紛呈上升趨勢，醫療損害賠償的數額也在不斷擴大，醫療機構承受的特殊職業風險日漸加重，若任其發展必將導致醫療機構和醫生產生強烈的自衛防范心理，造成心理緊張，對醫院的正常經營造成不利影響，不利于醫患雙方利益的平衡和醫患關系的和諧，因此，亟待建立醫療損害賠償責任保險制度。一是建立有醫患雙方共同參加的醫療損害賠償責任險。由醫患雙方共同投保，患方為受益人，當醫療事故或其他醫療損害事實發生后，由保險公司根據保險合同的約定，直接按一定的比例向患方賠付醫療損害費用；二是由醫療機構整體打包向保險公司投保，受益方為醫院，當醫療損害事實發生時，由保險公司向醫方賠付，醫方再向患方賠付；三是開增醫療行業增值稅，建立醫療損害補償制度。對于醫療機構、藥品生產廠和醫療器械生產廠可開增特殊行業增值稅，所得稅款設立醫療損害賠償補償基金，用于適當補償未能或不能得醫療損害金額賠償的患者方，以協調醫患雙方利益關系的平衡。醫療損害賠償保險制度的建立和健全，無論對醫療機構還是對患者方都會帶來實效，有利于醫患雙方利益的協調平衡和醫療事業的長足發展。