《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的規(guī)定》第二條規(guī)定：”當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實負(fù)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明”；”沒有證據(jù)或證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。”從這個規(guī)定以及《民法通則》、《合同法》等法律可以看出：我國立法上并未區(qū)分積極事實與消極事實，只是籠統(tǒng)地規(guī)定了證明責(zé)任的分配原則。在實踐中是否有必要區(qū)分出消極事實，消極事實在當(dāng)事人之間應(yīng)遵循怎樣的舉證責(zé)任分配原則，其證明方法有哪些，都是本文將探討的問題。

一、舉證責(zé)任分配的基本理論概述

在進(jìn)行基本理論梳理之前，先看如下案例：[1]

沈小姐在某網(wǎng)球俱樂部從事陪練工作。1998年11月，結(jié)識了常到該俱樂部打網(wǎng)球的商人林某。兩人熟識之后發(fā)展為親密關(guān)系，保持達(dá)一年半之久，其間林某向沈小姐給付了19萬元用于購房。2000年，沈小姐與林某分手，林某要求沈小姐償還欠款，被沈小姐拒絕。林某遂向法院提起訴訟，并提供了一張銀行轉(zhuǎn)賬單作為證據(jù)，該轉(zhuǎn)賬單表明：1999年7月16日，從林某的賬戶向沈小姐的儲蓄賬戶中劃轉(zhuǎn)了19萬元。

訴訟中，沈小姐辯稱林某曾承諾為她購房，該筆款項為贈與的購房款，請求法院駁回原告的訴訟請求。

本案中，原告林某請求被告沈小姐償還借款，應(yīng)就產(chǎn)生借款返還請求權(quán)的法律要件事實舉證。根據(jù)《合同法》第196條關(guān)于借款合同的規(guī)定，請求償還借款應(yīng)證明兩個要件事實：一是金錢的給付，二是返還的約定。判決認(rèn)為，林某必須證明他向沈小姐給付了一定款項，并且雙方約定了沈小姐的返還義務(wù)，才能請求返還。而林某雖然能夠證明已經(jīng)給付了特定款項，但并不能證明給付的性質(zhì)是借款，未能完成舉證。而沈小姐主張給付的性質(zhì)是贈與，雖然也不能證明，但這種主張屬于是一種積極否認(rèn)，并不需要承擔(dān)舉證責(zé)任。在事實真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，應(yīng)當(dāng)由主張權(quán)利發(fā)生的林某承擔(dān)敗訴的不利后果。

在這個案件的判決中，我們看到了”積極否認(rèn)”這個字眼，它與本文探討的”消極事實”有什么聯(lián)系？判決認(rèn)為這種”積極否認(rèn)”是不需要承擔(dān)舉證責(zé)任的，那么”消極事實”的主張是否需要承擔(dān)舉證責(zé)任？我們不妨先對舉證責(zé)任的基本理論進(jìn)行梳理。

舉證責(zé)任是指訴訟上無法確定某種事實的存在時，對當(dāng)事人產(chǎn)生的不利后果[2]。我們從訴訟實踐中可以得知：有些事項對法院作出判決是必須確定的，但在審理中卻因缺乏足夠的證據(jù)而無法得到確定。這個時候法院應(yīng)該怎樣做？有學(xué)者[3]將法院面臨的困難分為”法律問題”和”事實”，當(dāng)涉及法律問題時，屬于沖突法學(xué)研究的課題；而涉及事實，”特別是判斷法律效果所必要的主要事實存在與否無法認(rèn)定時”，為了能夠做出判決，只能假定其事實存在或不存在，并以此為基礎(chǔ)，做出產(chǎn)生或不產(chǎn)生法律效果的判斷，”這就是所謂的舉證責(zé)任問題[4]”。

舉證責(zé)任在雙方當(dāng)事人之間應(yīng)該怎樣分配？筆者認(rèn)為我國《民事訴訟法》第64條第1款的規(guī)定”當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”是一句讓人摸不著頭腦的話，不僅讓學(xué)習(xí)法律的專業(yè)人士無法實施，更讓真正涉及訴訟的普通人群不知自己究竟該怎么做。當(dāng)然有學(xué)者將這一條文解釋為”當(dāng)事人雙方都應(yīng)負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任；誰主張事實，誰舉證。[5]”可是哪一方當(dāng)事人應(yīng)對什么樣的問題進(jìn)行舉證、在事實不明的場合又應(yīng)該對誰做出敗訴的判決？這僅僅依靠64條的一句話是不能解決的。

鑒于我國立法上只是籠統(tǒng)地規(guī)定了證明責(zé)任的分配原則，并未區(qū)分積極事實與消極事實，且”事實”與”事實的主張”是兩個不同的概念，那么我們可以從”事實”、”消極事實”等概念入手進(jìn)一步分析。

一、消極事實的概念與定性

（一）事實與法律事實

法律上的事實與作為定案根據(jù)的”法律事實”是不同的概念。從訴訟法學(xué)角度看，”法律上的事實”不是一個專門的法學(xué)術(shù)語，而是指與訴訟有關(guān)的各種事實的統(tǒng)稱，如法律事實、待證事實、案件事實、積極事實、消極事實、客觀事實、主觀事實等。而”法律事實”是一個法學(xué)專業(yè)術(shù)語，具有特定的涵義，《法律辭典》解釋為”能夠?qū)е路申P(guān)系形成、變更和消滅的客觀現(xiàn)象[6]”。而在具體訴訟過程中，作為”導(dǎo)致法律關(guān)系形成、變更和消滅”的”客觀現(xiàn)象”是先于訴訟而發(fā)生的，訴訟當(dāng)事人不可能回到這種”客觀現(xiàn)象”發(fā)生時的時空中，只能通過人的思維活動，借助于有關(guān)證據(jù)來證明該”客觀現(xiàn)象”是否發(fā)生。所以可以這樣認(rèn)為：訴訟證明本質(zhì)上是一種思維活動，已經(jīng)發(fā)生的”客觀事實”與法官所認(rèn)定的”法律事實”相背離的情形是完全有可能發(fā)生的。因此，訴訟法學(xué)家更傾向于將”法律事實”定義為”法官所認(rèn)定的事實[7]”。

（二）消極事實

消極事實是一種存在，而不是”非存在”。我們先看下面兩個邏輯命題：”甲偷東西”、”甲沒偷東西”。其中，”偷東西”的事實人們稱之為積極事實，而”沒偷東西”的事實稱之為消極事實。我們可以這樣認(rèn)為[8]：如果甲偷了東西，那么，”甲偷東西”就是一種客觀事實；而如果”甲沒偷東西”，那么，”甲沒偷東西”也是一種客觀事實。因此消極事實也是一種客觀存在。

消極事實與積極事實不是相互沖突的，而是相互統(tǒng)一的。有學(xué)者認(rèn)為：”消極事實是客觀事實的一種特殊存在形態(tài)[9]”。消極事實是依附于積極事實而存在的，積極事實是消極事實存在的前提與條件，只有確定了積極事實才能確定消極事實。 

二、消極事實的舉證責(zé)任和證明方法

（一）消極事實的舉證責(zé)任承擔(dān)

傳統(tǒng)證據(jù)學(xué)認(rèn)為積極事實的主張者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明責(zé)任，而消極事實的主張者一般不承擔(dān)證明責(zé)任。但消極事實的主張者若想否定積極事實主張者的主張，他也有義務(wù)證明，這就是消極事實的舉證責(zé)任。

根據(jù)我國目前民事訴訟法的規(guī)定，只有在下列情況下，消極事實的主張者才承擔(dān)證明責(zé)任：（1）因產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟；（2）高度危險作業(yè)致人損害的侵權(quán)訴訟；（3）因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟；（4）建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權(quán)訴訟；（5）飼養(yǎng)動物致人損害的侵權(quán)訴訟；（6）醫(yī)療事故法律規(guī)定由被告承擔(dān)舉證責(zé)任的其它情形。

在上述情形下，消極事實主張者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明責(zé)任。上述情形都是與侵權(quán)相關(guān)的，侵權(quán)行為法的功能主要在于填補(bǔ)受害者的損失和抑制侵權(quán)行為，而實體法宗旨的實現(xiàn)離不開與之相適應(yīng)的程序法，否則，實體法的宗旨就會落空，誠如法學(xué)家耶林曾尖銳批評的那樣：”我們的普通法所提供給權(quán)利人的救濟(jì)通常是以完全不可能得到的證據(jù)為前提的，這樣的訴訟是原告的災(zāi)難、被告的幸運(yùn)。”若繼續(xù)按照法律要件分類說以正置的方式分配舉證責(zé)任，就會嚴(yán)重影響侵權(quán)行為法功能的實現(xiàn)，造成上述侵權(quán)訴訟中公平正義的失落。因此，需要調(diào)整證據(jù)制度來解決這一問題，倒置”過失”和”因果關(guān)系”的舉證責(zé)任就是有力的對策之一[10]。

消極事實的主張是對積極事實主張的一種否定，在具體案件中應(yīng)當(dāng)如何證明？我們舉一例說明：在飼養(yǎng)動物致人損害的侵權(quán)訴訟中，積極事實的主張者主張”被告飼養(yǎng)的動物致其損害”，若被告欲否認(rèn)原告的指控，那么被告就有責(zé)任來證明”自己飼養(yǎng)的動物沒有傷害原告”這一消極事實為真。當(dāng)然，在該消極事實的證明中，消極事實的主張者不可能直接證明”其飼養(yǎng)的動物沒有傷害原告”，而是通過”原告所受的傷害是由原告自己的過錯造成的”這一積極事實而間接地證明”其飼養(yǎng)的動物沒有傷害原告”這一消極事實。如果被告不能證明其主張，就要承擔(dān)對其不利的法律后果。

（二）消極事實的證明方法

通過上例我們知道，消極事實的證明要通過對積極事實的證明而實現(xiàn)，這是一個總體指導(dǎo)原則，在此原則之下其具體證明方法可以簡要歸納為以下幾種。

1.間接證明

在訴訟證明中，消極事實必定要通過積極事實來證明。積極事實是一個包涵多種元素的集合[11]，包括：什么時間、在什么地點、什么人、針對什么人或物、采取什么手段和方式、做了什么、產(chǎn)生什么后果等。具體來說，消極事實的證明方法如下：

（1）關(guān)于時間的證明。消極事實的主張者要證明他沒有”作案時間”。時間具有順序性、延續(xù)性和一維性，即時間總是朝著一個方向向前發(fā)展，它既不能循環(huán)，更不能倒退，具有不可逆性。如果積極事實的主張者所主張的事實出現(xiàn)了后一順序的事物先于前一順序出現(xiàn)的情景，那么，消極事實的主張者可以主張該主張無效。

（2）關(guān)于地點的證明。消極事實的主張者要證明他”不在現(xiàn)場”。即，如果積極事實的主張者甲主張其在”A現(xiàn)場”，那么，消極事實的主張者只要能證明甲在”B現(xiàn)場”，就可以證明甲不在”A現(xiàn)場”，從而否定積極事實主張者的主張。

（3）關(guān)于行為的證明。消極事實的主張者要證明他沒有實施”該行為”。他既可以證明沒有出現(xiàn)”該行為”應(yīng)導(dǎo)致的行為后果，也可以證明該行為是由他人或受害人自己實施的。

2.訴訟上自認(rèn)[12]

《民事證據(jù)規(guī)定》第8條分別對明示自認(rèn)和默示自認(rèn)作出了規(guī)定，據(jù)此，如果一方當(dāng)事人在訴訟中向法院承認(rèn)了對方當(dāng)事人所主張的不利于己的法律要件事實，就具有拘束法院和當(dāng)事人的效力，對方當(dāng)事人無須對此舉證加以證明，法官也不必對該事實再行審查。那么，如果一方當(dāng)事人在訴訟中主張某一消極要件事實，對方當(dāng)事人明確表示承認(rèn)，或者經(jīng)審判人員充分說明并詢問后，其仍不明確表示肯定或者否定的，則主張該消極事實的當(dāng)事人無需舉證加以證明，法院可以直接予以認(rèn)定。

3.法律上的推定

立法規(guī)定從某一已知事實的存在作出與之相關(guān)的未知事實存在或不存在的假定，即為法律推定[13]。法律推定是一項通過”以對易于證明事實的證明來替代對難以證明事實之證明”的方式，使法院能夠作出一定裁判的法律技術(shù)。筆者認(rèn)為，法律推定可適用于消極要件事實的證明。法律推定的直接后果是轉(zhuǎn)移舉證責(zé)任，即一方當(dāng)事人通過對推定之前提事實的證明而將原來的要件事實的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給對方當(dāng)事人，其功能就是對舉證責(zé)任的一種分配，屬于舉證責(zé)任規(guī)范。當(dāng)消極要件事實因前提事實得到證明被假定存在后，否認(rèn)消極事實的一方要推翻該事實，就需要對相反的積極事實負(fù)舉證責(zé)任，即對方當(dāng)事人必須提出充分證據(jù)證明積極事實的存在，如果僅僅提出一些證據(jù)使消極要件事實的存在與否陷于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，仍然會承擔(dān)不利的訴訟結(jié)果。

4.直接證明

前面我們講消極事實的證明要通過對積極事實的間接證明來實現(xiàn)，是否存在可以直接證明的情形？其實，有相當(dāng)一部分消極要件事實的存在狀態(tài)可以通過直接證據(jù)予以證明[14]。例如：在施工致人損害的特殊侵權(quán)責(zé)任中，必須證明施工人”沒有設(shè)置明顯標(biāo)志和采取安全措施”，我們既可以按照前面所說的通過證明”是第三人的過錯導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生”這樣的”積極事實”來實現(xiàn)，也可通過提供現(xiàn)場照片、目擊證人等證據(jù)來直接加以證明。

結(jié)  語：

消極事實這個在證據(jù)學(xué)中比較新鮮的字眼有其存在價值，特別是在司法實踐的具體案件中會經(jīng)常出現(xiàn)，但是無論是從理論界的研究現(xiàn)狀還是從國內(nèi)立法狀況來看，對消極事實的舉證責(zé)任都沒有太深入的涉及，筆者在此拋磚引玉，希望此問題可以得到更好的研究。

（作者單位：宿遷市中級人民法院）

參考文獻(xiàn)：

[1] 楊劍、竇玉梅：《論消極要件事實的證明--以法律要件分類說為基礎(chǔ)》，《法學(xué)論壇》。

[2] 葉自強(qiáng)：《民事證據(jù)研究》，中國社會科學(xué)出版社，2007年版，第106頁。

[3] 同2。

[4] 同2。

[5] 柴發(fā)邦：《中國民事訴訟法學(xué)》，335頁。

[6] 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所：《法律辭典》，法律出版社，2003年版，第306頁。

[7] 章武生、吳澤勇：《論民事訴訟的目的》，《中國法學(xué)》，1998年第6期，96-97頁。

[8] 李秀芬：《從訴訟證明的角度看消極事實的特征》，《法學(xué)論壇》，2006年7月5日，第21卷第4期。

[9] 許世宦：《消極事實之舉證責(zé)任分配》，《成大法學(xué)》，第十期，148頁。

[10] 李浩：《舉證責(zé)任倒置:學(xué)理分析與問題研究》，《法商研究》2003，4。

[11] 李秀芬：《論消極事實的證明規(guī)則》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》，2006年第11期。

[12] 同1。

[13] 張永泉：《民事訴訟證據(jù)原理研究》，廈門大學(xué)出版社，2005年版，第324頁。

[14] 同1。