法律并非一種脫離社會背景的自然存在，而是人類社會發展到特定階段人們解決生存和發展問題的一門社會科學。任何法律都是需要解釋的，刑法也不例外。然而，依據什么原則、以何種方法對刑法進行解釋，以及刑法解釋的限度問題，在理論與實踐中是存在爭議的。本文以“法律辯證理論”為視角，探索如何獲得正當的刑法解釋結論的路徑，實現司法的公平與公正。

 

一、問題的緣起

 

【案例1】2006年4月21日，青年許某與朋友郭某利用ATM機故障漏洞取款，許取出17.5萬元，郭取出1.8萬元。事發后，郭主動自首被判處有期徒刑一年，而許某潛逃一年落網。2007年12月一審，許某被某市中院判處無期徒刑。2008年2月22日，案件發回該市中院重審，改判5年有期徒刑。

 

【相關法條】

 

<<中華人民共和國刑法>>第二百六十四條、第六十三條第二款、第六十四條和最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條、第八條

 

【分析】

 

上述案例，法院將之定性為“盜竊金融機構”，其實正是反映了司法機關僅僅將目光聚焦于法律文本。正如趙秉志教授的分析，“從立法原意來看，97刑法典264條之所以規定‘盜竊金融機構，數額特別巨大的，’作為可以適用死刑的加重情形之一，主要是為了嚴格限制死刑的適用。從這一立法原意出發，應當對作為盜竊罪加重情形的‘盜竊金融機構’作出嚴格的限制解釋，而不應將ATM機解釋成金融機構，也不宜把盜竊ATM機中的資金解釋成‘盜竊金融機構’”。由此，很多觀點試圖從文字含義或者從社會發展、經濟發展的角度去分析論證可以將ATM機認定為“盜竊金融機構”，表面上似乎合乎語法與實際情況，但根本上卻違反了刑法的立法目的，違背了刑法保護法益、實現正義的宗旨。

 

【法院判決】

 

法院以被告人許霆犯盜竊罪，判處有期徒刑五年，并處罰金二萬元。

 

二、刑法解釋之探求

 

（一）  對簡單案件法律適用的考察

 

制定法律是為了適用，這是不言自明的。然而，如何將一般規范適用于具體個案？人們一般認為，法律適用的過程就是一個三段論邏輯推演的過程，即以法律規范為大前提，以案件事實為小前提，經過演繹推理得出對案件的裁判結論。因為這種演繹推理的結論已經包含在大前提之中，因此，其結論具有必然性，案件的判決看起來就是法律規定的必然結果，而與法官的個人偏好、價值觀等無涉。這使得人們希望法官如此進行推理，因為只有這樣才能保證結論的客觀性；法官也希望如此進行推理，以避免別人認為自己在裁判過程中摻入了個人情感，判決不客觀。但是，如果深入研究實際的法律推理過程，我們會發現，在法律適用過程中，僅有三段論形式的邏輯推演是遠遠不夠的。

 

第一，三段論推演式的法律適用不是像人們所認為的以法律規范為大前提，以案件事實為小前提，經過演繹推理得出對案件的裁判結論，而是以法律規范為大前提，以案件事實符合法律規范的構成要件為小前提，經過演繹推理得出對案件的裁判結論。也即，要得出裁判結論，首先必須找到合適的一般規范，然后決定案件事實是否符合該規范的構成要件，只有在符合的情況下，才能據此得出裁判結論。

 

第二，如何確定案件事實是否符合法律規范的構成要件？要將一般的法律規范適用于個案，達到純粹的形式邏輯的要求，就必須使得一般的法律規范成為個別的法律規范，即使得法律規范恰恰包含個案的事實，惟其如此，才能獲得真正的形式邏輯意義上的裁判結論。只有在用于裁判個案的規范是完全照著案件事實所“復制”出來的情況下，才會產生這種徹底的、毫無爭議的邏輯上的涵攝，并由此推出無爭議的裁判，而這種情況在生活中幾乎是不存在的。

 

試舉張老漢暴力干涉婚姻自由案說明。 

 

【案例2】張老漢暴力干涉婚姻自由案

 

【案情簡介】　　2004年7月8日，張老漢因為不滿意女兒想和一個貧窮的男青年結婚，在多次勸阻無效后，將女兒吊起來毆打，致女兒兩根肋骨骨折。2004年8月20日，女兒將張老漢以暴力干涉婚姻自由罪訴至法院。

 

【相關法條】

 

《刑法》第257條第1款規定：以暴力干涉他人婚姻自由的，處二年以下有期徒刑或者拘役。 

 

【分析】

 

《刑法》第257條是一條相當簡單、明了的規定，但事實上都無法從“以暴力干涉他人婚姻自由的，處二年以下有期徒刑或者拘役”和“父親不愿意女兒和自己相愛的人結婚，因此將女兒吊起來毆打，致其兩根肋骨骨折”這兩個前提中直接推出“對父親應處二年以下有期徒刑或者拘役”。只有我們認定（論證）了“父親不愿意女兒和自己相愛的人結婚因此毆打她”是“干涉婚姻自由”，“將女兒吊起來毆打”是“使用暴力”，“致女兒兩根肋骨骨折”是“情節嚴重”，才能進行前述推理。

 

也就是說，在進行最后的形式推理前，我們至少先要進行三個推理，而這三個推理并不都能從演繹推理得出。要將“父親不愿意女兒和自己相愛的人結婚，因此毆打她”認定為“干涉婚姻自由”，可以使用演繹推理的方式：大前提是“強制他人與某人結婚或不結婚、離婚或不離婚是干涉婚姻自由”，小前提是“父親為了逼迫女兒不和自己相愛的人結婚，因此毆打她是強制他人與某人不結婚”，結論是“父親的行為是干涉婚姻自由”。在這里首先要做的是解釋何為“干涉婚姻自由”。要把“將女兒吊起來毆打”認定為“使用暴力”，也必須先解釋何為暴力，然后才能得出“將女兒吊起來毆打”是否屬于暴力。而對于將“致女兒兩根肋骨骨折”認定為“情節嚴重”，則不是純粹的演繹推理所能奏效的，因為法律沒有具體規定怎樣的情況算“情節嚴重”，各種字典也不可能指出在毆打的情況下，怎樣就算“嚴重”，怎樣就算“輕微”，此時嚴重與否取決于法官的認定；如果法官認定此種情況屬于“情節嚴重”，則張老漢構成犯罪；如果法官認定此種情況不屬于“情節嚴重”，則張老漢不構成犯罪。法官在此的認定還存在正當與否的問題，此處暫且不談。  

 

【法院判決】某縣法院判決張老漢構成暴力干涉婚姻自由罪，判處拘役6個月。

 

我們可以看到，如此簡單的一個案件，也需要多次對法律進行解釋。

 

（二）從法律適用、法律推理來看法律解釋的重要性

 

周永坤教授認為，我國法學界常用兩個相近的概念指稱法律在社會生活中的具體運用、貫徹落實：法的實現和法的實施。法的實施著重的是公權力的主動行為，包括執法、司法、法律監督，當然也包括守法。法的實現指法律的規則、原則變成社會現實，權利得以實現，義務得以履行，責任得以兌現。法的實現強調的是規范的運動過程。法的實施的概念起碼給人以國家機關立法而后實施法律，公民消極被管理的誤解，法的實現則較好地體現了法治國家的法律運作過程，所以，我們傾向于使用法的實現這一概念。法的實現包括法的執行、司法、守法。①筆者贊同周教授的觀點，法的實現的概念確實更好地體現了法治國家的法律運作過程，也體現了公民在法的實現過程中的主體性。

 

法律推理的歷史和法的歷史一樣古老，任何人要將一般性的規范適用于具體行為，從而知道具體行為的法律效果，都必須經過法律推理。這種推理，在成文法的情況下，主要采取演繹推理的方式；在判例法的情況下，則主要采取類比推理的方式。可以說，有了法，就有了法律推理。但法律推理這個概念則是一個近年才引入我國法理學的詞匯，對法律推理的概念，各家觀點也不一致。解興權認為，法律推理是指特定法律工作者利用有關材料構成法律理由，以推導和論證司法判決的證成過程或證成方法。②張保生認為，法律推理是特定主體在法律實踐中，從已知的法律和事實材料合乎邏輯地推想和論證新法律理由的思維活動。③周永坤則認為，法律推理作為推理的一種，是與實踐理性有關的問題。這種推理可能是從權威出發，或從事實出發，包括從上位規則推出下位規則的過程，或從事實推出法律后果(判決、裁定)的過程，或從A事實推出B事實的過程等。④孫國華、朱景文教授主編的《法理學》教材則指出：“推理通常是指人們邏輯思維的一種活動，即從一個或幾個已知的判斷（前提）得出另一個未知的判斷（結論）。這種思維活動在法律領域中的運用就泛稱法律推理。”近年比較經常引用的還有伯頓的定義：法律推理（Legal Reasoning）就是在法律爭辯中運用法律理由的過程。⑤

 

需要注意的是：由于三段論推理在形式上具有的“鐵一般的邏輯”，⑥只要大小前提為真，結論就肯定是真的，所以法律推理程序的主要問題不在于形成推理程序，而在于正確地形成前提，尤其是如何正確地形成小前提。⑦此處的小前提是指案件事實符合規范的構成要件，而不是案件事實本身。如果要論證法律推理的正確性，其重點不在于論證推理方法的正確性，而在于論證大小前提的真與假。只有大小前提為真，結論才能真。

 

法律解釋的定義相對簡單，它是對法律條文含義的闡明。通過前述對法律適用實證過程的考察，我們可以看到，法律解釋是進行法律推理的必要準備，只有先進行法律解釋使其具體化，才有可能為個案建立法律規范，才能進行法律推理。無論是裁判簡單案件還是疑難案件，這個過程都無法避免。

 

綜上，可以將三者的關系歸納如下：法律適用是運用法律推理的方法確定個案法效果的過程，而要順利進行法律推理，就必須通過法律解釋使法律規范的構成要件具體化、清晰化，能夠直接對案件事實進行涵攝。故法律適用必須通過法律推理才能實現，而法律推理必須通過法律解釋才能實現，法律解釋是法律推理必要的準備。

 

（三）刑法解釋的意義

 

法律不是對自然規律的描述，而是對人行為的規范，它不具有絕對的客觀性，只具有相對的客觀性，法律的含義并不唯一。對法律的解釋就是對法律規范含義的闡明，法律只具有相對客觀性，法律解釋當然也只具有相對客觀性，針對一個法律規范，就存在一組合法的法律解釋結論。那么，這一組合法的解釋結論之間是什么關系？是否任意挑一個就可以作為解釋結論？不是。這一組結論雖然都合法，但是針對個案，只有一個結論是最合理的，這個最合理的結論就是筆者稱為“正當的法律解釋”的結論。法律解釋的目標就是要把這個最合理的結論挑出來。刑法解釋的意義即在于此：通過對獲得正當的刑法解釋結論的理論和方法的深入研究，為司法公正的實現提供一些具體的、制度化的、可操作的方法和程序。

 

三、刑法解釋研究現狀

 

（一）我國刑法解釋研究現狀

 

從1980年到2000年，經過將近20年的持續立法，我國社會生活基本做到了有法可依。相應的，法學研究的重點就從立法轉到了司法，從如何完善規則轉到了如何適用規則。隨著研究的漸次深入，對法律解釋的研究超越了單純注釋法條的幼稚狀態，進入本體論和方法論并重的時代。值得提及的是一批懂英語、日語、德語的法理學者的貢獻。他們利用自己的語言優勢翻譯了一大批國外的法理學著作和專門的法律推理的著作。例如，鄭永流主編的《法哲學與法社會學論叢》叢刊。有關法律方法的叢刊還有陳金釗、謝暉主持的《法律方法》叢刊，葛洪義主編的《法律方法與法律思維》叢刊等。

 

法律解釋研究的熱潮也傳遞到了刑法領域。青年刑法學者宗建文所著《刑法機制研究》、李國如所著《罪刑法定原則視野中的刑法解釋》、劉艷紅所著《開放的犯罪構成要件理論研究》、劉樹德所著《罪狀解構——刑事法解釋的展開》都是比較有特點的。各種因素的疊加使中國刑法解釋的研究能與世界同步。但是，畢竟接觸的時間不長，欠缺學術積累，研究的廣度和深度都還不夠。

 

（二）國外刑法解釋研究現狀

 

由于法律解釋在法律適用中的重要性，國外學者對法律解釋的研究一直都很重視，其研究范圍很廣，內容也很深入。翻譯成中文的比較有代表性的著作有：亞圖·考夫曼的《類推與事物本質》、卡爾·拉倫茨的《法學方法論》、羅伯特·阿列克西的《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》，麥考密克和薩默斯所著的《制定法解釋比較研究》是英文著作里比較有代表性的。

 

四、他山之石—法律論證理論

 

（一）  法律論證理論的概念

 

哈貝馬斯與阿列克西是以論辯理論為理論背景的法律論證理論的代表人物。論辯的德文是diskurs, 英文的對應詞為discours。有人譯為商談，季衛東教授譯為議論，臺灣地區譯為言說，舒國瀅教授譯為論辯。相對于傳統解釋學，法律論證理論還“很新”，它是自20世紀70年代后才逐漸興起的。法律論證理論建立在現代邏輯、語言哲學、語用學和對話理論基礎上。這種理論強調主體之間的相互作用。對法律論證理論來說，研究的焦點既不是作為客觀的成文法，也不是作為主觀的法官律師，還不是法律文本與讀者之間視線往返的關系結構，而是當事人與當事人之間、當事人和法律家之間以及市民社會內部的主體之間的相互作用。主觀與客觀之間的互動關系在這里變成了主觀與主觀之間的互動關系。季衛東教授認為不妨把這種立場稱之為交涉學的立場，即在考慮司法判斷的正當性時，重點被放在促進審判參加者們的交涉方面，交涉的結果被認為是決定的基礎。⑧這種理論不再把法律解釋、法庭審判看成是法官獨斷的行為，而是把法庭看做有復數的會話者參加討論的自由論壇，每個討論者都有權利提出自己的觀點，但也有義務論證自己的觀點。法律論證理論由此而生，該理論的研究重點就是如何在與法律有關的論證過程中進行嚴格的理由論證。怎樣的論證才是正確的、理性的？這個理性不應等同于百分之百的確實性（EndgüLtige Gewissheit），只要遵守了一定的討論（論辯）規則和形式，那么，規范性命題就可以按照理性的方式來加以證立，討論的結論就可以稱為理性的結論。⑨任何的理論或實踐論證由于一定要涉及真實與否、應該與否或正當與否的問題，因此，參與商談者必然要提出主張，并在提出的同時證明它的正確性。而要證明它的正確性，主張者僅僅提出個人觀點并不夠，他必須接受其他人的質詢。這種質詢還必須在理想的條件下進行，即質詢人必須能夠自由地就任何問題詢問被質詢者，而被質詢者都有義務加以解答，除非他能證明自己有權不加以論證。例如，被質詢者提出自己無罪，根據無罪推定原則，他就不負有證明自己無罪的義務。

 

（二）法律辯證理論對法律解釋學的重要意義　

　

哈貝馬斯為了克服現代性危機而提出的溝通行動理論對法律解釋學的研究有深刻的啟發作用。我們應當在法律解釋中吸收哈貝馬斯的觀點，允許并且鼓勵所有與法律解釋結論相關的人進行商談、辯論，為他們建立理想的溝通情境（環境），在此基礎上獲得最好的法律解釋結論。法律規定的不圓滿性和個案的差異性使得對法律解釋不可能有唯一的正解，也并不存在像幾何證明那樣的方式來證明法律解釋正確與否。幾千年來人們對法律解釋的方法的研究從未停止的根本原因就在于沒有任何一個方法可以解決一切問題。在這種情況下，強調通過與法律解釋相關的人員的對話來獲得正當的法律解釋是一個很有創造性，也很有價值的。

 

強調法律解釋和裁判必須經過參加者的共同商談來獲得對做好法律解釋工作具有尤為重要的意義。最高人民法院、最高人民檢察院的很多司法解釋、各地法院的很多個案解釋之所以不合理、違法甚至荒謬，都是因為沒有認真地傾聽利益相關者對法律的解釋、看法。我們可以看到，將這些觀點一言以蔽之，就是從獨斷解釋到非獨斷解釋，從強調解釋主體與文本之間的主體和客體關系，從強調正確解釋到強調解釋主體之間的關系、強調最合理的解釋。在這些觀點中，對我國現在的法律解釋學最有價值的，當推允許所有參與者解釋法律，且為其建立理想對話情境的觀點。因為我國目前最需要改變的就是這個觀念。長久以來，我們認為，解釋法律是“兩高”（最高人民法院和最高人民檢察院）的專利，他人無權置喙。然而，“兩高”的解釋者也是人，也具有主體性，他們的成見也是無法克服的，法律解釋又不是數學演算或幾何學上的證明，并不存在真正意義上的唯一正確的結果，因此“兩高”的解釋出現問題就難以避免了。“解釋是開放的、動態的、歷史的，任何人都有權解釋，但任何解釋者都必須證明自己的觀點”，才有可能獲得真正合法且合理的法律解釋。由于法律解釋結論是所有參與者平等、自由地論證、商談的結果，因此，論證、商談的方法和程序就極為重要。大家必須使用相同的方法和程序，建立最理想的對話情境，才能獲得最公正的結論。

 

（三）法律辯證理論對我國刑法體制改革的構建

 

在溝通理性下罪刑法定原則的人權保障機能和社會秩序維持機能可以調和等。這些觀點對于深化刑法解釋理論的研究以及指導刑法解釋（乃至刑事司法）體制的改革具有相當重要的價值。刑事訴訟法以及刑法修正案都借鑒了該理論。現僅從法律適用的角度簡要探討建立參與模式應建立的程序。

 

1、改革審判組織制度，使法官具有獨立自主的審判權，把法律解釋的權力還給法官。我國的審判獨立仍然是法院獨立而不是法官獨立，法官也不具有進行法律解釋的權力。只有法官獨立了，必須為自己的判決承擔責任，他們的責任心才能加強。在無可推卸責任的前提下，為了判決不被上級法院推翻和獲得更高的接受度，法官才會不斷提高自己的能力駕馭庭審，慎重考慮論爭雙方的觀點，作出盡可能公正的判決。

 

2、改革刑事辯護制度，確保被告人、犯罪嫌疑人獲得律師的有效協助。“參與模式”對辯護律師的依賴性大大增強。沒有律師的有效參與，被告人在新的程序中甚至會處于更為不利的境地，不能與檢察官展開平等的對抗。新修訂的《刑事訴訟法》對此也有修改，但力度不夠，至少應從以下兩個方面更加確保律師的有效協助。首先，逐步擴大強制性指定辯護的適用范圍，使更多被告人得到國家提供的法律援助。新修訂的《刑事訴訟法》將第三十四條修改為：“犯罪嫌疑人、被告人因經濟困難或者其他原因沒有委托辯護人的，本人及其近親屬可以向法律援助機構提出申請。對符合法律援助條件的，法律援助機構應當指派律師為其提供辯護。犯罪嫌疑人、被告人是盲、聾、啞人，或者是尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人，沒有委托辯護人的，人民法院、人民檢察院和公安機關應當通知法律援助機構指派律師為其提供辯護。犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑、死刑，沒有委托辯護人的，人民法院、人民檢察院和公安機關應當通知法律援助機構指派律師為其提供辯護。”實踐中，除非在當地比較有影響的案件，人民法院一般不會為被告指定承擔法律援助的義務的律師為其提供辯護，我們應當意識到提供國家免費法律援助是政府的義務，應當逐步擴大能夠享受這一權利的人的范圍。令人欣慰的是，近幾年來我國在法律援助方面的發展很快。國務院令第385號發布的《法律援助條例》已于2003年9月1日生效施行，國家和各省都建立樂法律援助機構，接受法律援助的人群逐漸增加。但法律援助工作在實踐中存在不少問題，最重要的問題是經費短缺的問題。《法律援助條例》第3條規定：“法律援助是政府的責任，縣級以上人民政府應當采取積極措施推動法律援助工作，為法律援助提供財政支持，保障法律援助事業與經濟、社會協調發展。法律援助經費應當專款專用，接受財政、審計的監督。”根據第3條的規定，法律援助的主體是政府，而不是所謂的“律師”，律師只是具體法律援助案件的承辦人、參與人之一。法律援助的實質應當是“律師辯護、政府買單”。律師必須自己負責自己的基本辦案開支，更不用說勞動報酬。沒有動力，法律援助的效果下降。由這些律師專門從事法律援助工作，他們作為國家工作人員，領取國家發給的工資。只有這樣，才能提高法律援助的數量和質量。其次，逐步擴大律師的權利，使律師能夠在法律適用方面和法官、檢察官平等對話。這需要擴大律師在偵查階段的權利，使其擁有必要的調查權和閱卷權，并能夠在偵查人員訊問犯罪嫌疑人時在場。偵查、檢察、審判人員都應當承認律師在法律適用、法律解釋方面的權利。事實上，我國的現狀是有些案件法官并不中立，或多或少會偏向公訴機關。正確的裁判應當是當事人在律師的協助下，利用律師的專業知識，提出自己關于法律適用的主張，對克服司法人員的偏見，發現法律的立法目的極有幫助。

 

3、建立專家證人出庭作證制度

 

我國新修訂的《刑事訴訟法》將第一百五十九條改為第一百九十二條，增加一款，作為第二款：“公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。”英美刑事訴訟中，專家證人出庭作證的情況非常多，而且雙方都可以請自己的專家證人，為己方的觀點作證。隨著社會生活的復雜化和犯罪的高科技化，法官不懂的事情很多，為了保證公正審理，引入專家證人制度，而且允許訴訟雙方根據自己的觀點各自選擇己方的專家證人勢在必行。

 

綜上，最高人民檢察院、最高人民法院應當正視這個問題，盡快認可檢察官、法官的法律解釋權利，建立律師和檢察員平等對話的地位，完善專家證人出庭作證的制度，保障司法公平、公正，促進社會的和諧發展。

 

 

注   釋：

 

①周永坤著：《法理學——全球視野》，法律出版社2000年版，第359頁。

②解興權著：《通向正義之路——法律推理的方法論研究》，中國政法大學出版社2000年版，第19頁。

③張保生著：《法律推理的理論與方法》，中國政法大學出版社2000年版，第84頁。

④周永坤著：《法理學——全球視野》，法律出版社2000年版，第409頁。

⑤［美］史蒂文·J.伯頓著：《法律和法律推理導論》，張志銘、解興權譯，中國政法大學出版社2000年版，第1頁。          

⑥［美］史蒂文·J.伯頓著：《法律和法律推理導論》，張志銘、解興權譯，中國政法大學出版社2000年版，第55頁

⑦［德］卡爾·拉倫茨著：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第152頁。

⑧季衛東：“法律解釋的真諦”，載《法治秩序的建構》，中國政法大學出版社1999年版，第89頁。

⑨［德］羅伯特·阿列克西著：《法律論證理論——作為法律整立理論的理性論辯理論》，舒國瀅譯，中國法制出版社2002年版，代譯序。