2001年4月新修訂的《婚姻法》第46條規(guī)定，有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償：（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實(shí)施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的。這是我國法律第一次設(shè)立了離婚損害賠償制度。之后，《婚姻法解釋（一）》、《婚姻法解釋（二）》以及《婚姻法解釋（三）》都對(duì)離婚損害賠償?shù)膯栴}進(jìn)行了具體細(xì)化規(guī)定，初步形成了我國的離婚損害賠償制度體系。離婚損害賠償制度是新《婚姻法》一項(xiàng)重要的制度創(chuàng)新，是令人稱贊的進(jìn)步，加強(qiáng)了夫妻間忠誠和尊重的責(zé)任。當(dāng)夫妻一方存在四種法定的過錯(cuò)行為之一時(shí)，該制度給離婚案件中無過錯(cuò)方當(dāng)事人提供了法律援助，填補(bǔ)了無過錯(cuò)方的損害，同時(shí)也懲戒了過錯(cuò)方，維護(hù)了當(dāng)事人的合法權(quán)益。然而，實(shí)踐中該制度的實(shí)施情況卻不盡人意，真正依此制度獲得賠償?shù)漠?dāng)事人極為鮮見，原因何在？

案例一：原告尹某與丈夫林某已分居近兩年。尹某起訴到法院，要求與丈夫林某離婚。同時(shí)提出林某有第三者，要求其賠償精神損失費(fèi)5萬元。林某對(duì)婚外戀一事矢口否認(rèn)，尹某向法庭提供了林某與第三者以夫妻名義一同外出旅游的登記表、第三者居住小區(qū)保安員的證言以及林某在電話中承認(rèn)自己有婚外戀的電話錄音等等。法院認(rèn)為，尹某提供的證據(jù)都是有效的證據(jù)，這些證據(jù)充分證明了林某有第三者的行為，最終確認(rèn)了林某與他人同居的事實(shí)給尹某精神上造成了嚴(yán)重的傷害，判令林某賠償李某精神損失費(fèi)1萬元。

案例二：余某起訴至法院要求與妻子朱某離婚。余某提出離婚的原因是朱某在外與他人同居，并因此要求朱某給付1萬元的精神損失費(fèi)。庭審中，余某提供了一張被告朱某在一男子家中的照片，另外，只有朱某的姑姑出庭作證。法院審理認(rèn)為，根據(jù)《婚姻法》第四十六條的規(guī)定，一方在法定情形下導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)享有要求賠償其損失的權(quán)利。但該項(xiàng)權(quán)利必須建立在事實(shí)基礎(chǔ)上，原告余某雖拍到了被告朱某在一男子家中的照片和朱某姑姑的證言，但再也沒有其他證據(jù)佐證其與該男子同居的事實(shí)，單憑所拍照片和證人證言難以認(rèn)定符合法定情形，所以原告余某應(yīng)承擔(dān)舉證不力而導(dǎo)致訴訟請(qǐng)求被法院駁回的法律后果。

兩個(gè)案例都是夫妻一方與他人同居引起的離婚損害賠償訴訟，為何判決結(jié)果卻截然相反？根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條規(guī)定："當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。"因此，當(dāng)事人的舉證結(jié)果決定了判決的結(jié)果。案例二中余某要求損害賠償?shù)脑V訟請(qǐng)求正是因?yàn)闊o法提供相關(guān)的證據(jù)加以證明，所以法院對(duì)其訴訟請(qǐng)求不予支持。其實(shí)余某某的情況在實(shí)踐中是普遍存在的，舉證不力已經(jīng)成為影響受害人在訴訟中獲得賠償?shù)闹饕y題。

通常情況下，離婚訴訟當(dāng)事人提出損害賠償請(qǐng)求的證據(jù)可以分為：一是當(dāng)事人的陳述，主要包括在法庭審理過程中原、被告雙方就夫妻感情、婚姻狀況等等所做的陳述；二是書證，如情書等；三是物證，如反映一方有過錯(cuò)的照片等物品；四是視聽資料，如錄音及手機(jī)短信等等。上述證據(jù)分類是就多年來訴訟實(shí)踐中遇到的證據(jù)所做的大概分類，然而在談及某個(gè)具體的案件時(shí)，當(dāng)事人卻很難找到充足的證據(jù)證明自己的主張，比如案例二的情形。大多數(shù)情況下，受害人提供的證據(jù)都比較單一，證據(jù)之間無法印證，證據(jù)的真實(shí)性較難認(rèn)定，大大影響了證據(jù)的證明力，因而訴訟請(qǐng)求得不到法院的支持。

在司法實(shí)踐中，由于相關(guān)法律條文規(guī)定得過于籠統(tǒng)，難以操作，同時(shí)由于婚姻的絕對(duì)隱私性、行為的隱蔽性、當(dāng)事人之間利害關(guān)系的特殊性以及受害人大多是弱勢群體中的婦女的限制，往往會(huì)導(dǎo)致受害人很難收集到合法、有效的證據(jù)，甚至?xí)诓坏靡训那闆r下采取非法手段違法收集證據(jù)，或者向法院提供的證據(jù)其效力是難以認(rèn)定的，從而造成了無過錯(cuò)方的合法權(quán)益無法實(shí)現(xiàn)。所以"舉證難"成為了離婚損害賠償訴訟中一個(gè)不容忽視的問題。

在法律沒有特別規(guī)定的情況下，我國的民事訴訟適用的是"誰主張，誰舉證"的原則。因此，離婚損害賠償訴訟與其他普通的民事訴訟一樣也適用"誰主張，誰舉證"的原則，即舉證責(zé)任往往是由無過錯(cuò)方承擔(dān)的，無過錯(cuò)方對(duì)提出的訴訟請(qǐng)求必須提供證據(jù)加以證明，不能空口無憑。如果不能提供證據(jù)或者證據(jù)不足，那么無過錯(cuò)方就要承擔(dān)敗訴的法律后果。然而實(shí)踐中，在離婚損害賠償?shù)呐e證過程中有很多障礙，對(duì)無過錯(cuò)方來說，搜集證據(jù)是比較困難的。多數(shù)情況下，有過錯(cuò)方的一方在實(shí)施過錯(cuò)行為時(shí)都是比較隱蔽的，無過錯(cuò)方很難取證。有時(shí)還要冒著侵犯隱私權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)獲取線索，有時(shí)即使獲得了證據(jù)，卻又因證據(jù)侵犯他人的隱私權(quán)、生命財(cái)產(chǎn)權(quán)等而喪失合法性，難以被法院認(rèn)定，而要利用合法的手段獲得足以證明案件事實(shí)的證據(jù)又是極其困難的。正是由于舉證難的原因，使無過錯(cuò)方的訴訟請(qǐng)求得不到支持，婚姻當(dāng)事人的合法權(quán)益得不到保護(hù)，離婚損害賠償制度失去了其應(yīng)有的作用。

離婚損害賠償訴訟中，無過錯(cuò)方之所以舉證困難，主要是因?yàn)橐韵聨讉€(gè)方面：

首先，婚姻家庭關(guān)系的隱蔽性、秘密性導(dǎo)致訴訟中無過錯(cuò)方取證較難。婚姻案件具有很強(qiáng)的隱密性，外人難以知曉。這一點(diǎn)在重婚或者有配偶者與他人同居所致的離婚訴訟中表現(xiàn)得最為明顯。一方面過錯(cuò)方與他人同居更多的時(shí)候采用的是秘密的方式，而非公開同居的形式。無過錯(cuò)方對(duì)此很難獲知，無法取得證據(jù)。如果是通過跟蹤、偷拍等方法掌握的一些證據(jù)，則可能會(huì)因?yàn)檫@些證據(jù)的合法性存在爭議而要承擔(dān)不利的后果，最終導(dǎo)致自身的合法權(quán)益不能得到維護(hù)。另一方面，即使有知情人熟知案件的事實(shí)，但由于同居住所一般離當(dāng)事人居住地較遠(yuǎn)，知情人與當(dāng)事人并不熟悉，知情人往往不愿干涉別人的"家務(wù)事"，不愿出庭作證。

其次，無過錯(cuò)方當(dāng)事人淡薄的法律意識(shí)。有些離婚案件中，當(dāng)事人即使提出了離婚損害賠償?shù)恼?qǐng)求，但卻不知需要舉證或沒有做好證據(jù)的保全工作致使證據(jù)滅失；還有的當(dāng)事人缺乏舉證期限的概念，未在法律規(guī)定的期限內(nèi)搜集到證據(jù)，無法向法庭提供有效的證據(jù)而導(dǎo)致敗訴。這在因家庭暴力所致離婚案件中表現(xiàn)得尤為突出。在現(xiàn)實(shí)生活中，家庭暴力的受害人基于各種原因，如果不是逼不得已，通常不會(huì)將施暴人訴諸法庭。大部分受害方在遭到暴力行為后既沒有報(bào)案，也沒有去醫(yī)院開具診斷證明，等到無法容忍而提起訴訟時(shí)，距離家庭暴力發(fā)生之時(shí)已有一段時(shí)間間隔。這一段時(shí)間間隔很可能使本來清晰的證人證言變得模糊不清導(dǎo)致可信度下降，或者本應(yīng)固定的證據(jù)因?yàn)闆]有及時(shí)固定而可能永遠(yuǎn)無法取得。

最后，對(duì)無過錯(cuò)方的舉證責(zé)任要求過高。目前我國《婚姻法》所確立的離婚損害賠償制度的歸責(zé)原則是過錯(cuò)責(zé)任原則，即在離婚時(shí)，如果無過錯(cuò)方提出賠償請(qǐng)求，則無過錯(cuò)方必須對(duì)過錯(cuò)方的過錯(cuò)行為以及過錯(cuò)行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系承擔(dān)全部的舉證責(zé)任，否則將要承擔(dān)敗訴后果。離婚損害賠償制度實(shí)行"誰主張，誰舉證"的原則存在一定的弊端，由于離婚損害賠償案件本身的隱蔽性、私密性等特點(diǎn)，使得受害方既不能提供有力的物證，也無法提供關(guān)鍵的人證，無過錯(cuò)方的權(quán)利基本無法實(shí)現(xiàn)，而應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的一方則逃避了法律的懲罰。

建立離婚損害賠償制度具有積極的意義，一是保障了離婚自由，二是補(bǔ)充和完善了婚姻家庭法律體系，三是保障了離婚后弱勢群體的合法權(quán)益。可見，如何破解無過錯(cuò)當(dāng)事人在離婚訴訟中"舉證難"這一問題無疑具有重大的意義。

為了使離婚損害賠償制度真正實(shí)現(xiàn)其應(yīng)有的作用和價(jià)值，破解無過錯(cuò)方"舉證難"問題，需要綜合采取幾各種應(yīng)對(duì)措施。從制度層面來說，可以有以下幾種做法：

一是人民法院應(yīng)當(dāng)積極協(xié)助當(dāng)事人搜集證據(jù)。我國《民事訴訟法》的第七十四條規(guī)定了"在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，訴訟參加人可以向人民法院申請(qǐng)保全證據(jù)"，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第十七條規(guī)定："對(duì)于涉及個(gè)人隱私或因客觀原因不能自行收集的其他材料，當(dāng)事人及其訴訟代理人可以申請(qǐng)人民法院調(diào)查收集證據(jù)。"這是法律對(duì)處于弱勢地位的訴訟當(dāng)事人的一種特殊援助。因此，在離婚損害賠償訴訟中，如果無過錯(cuò)方取證困難，無法通過一己之力搜集到充足的證據(jù)證明對(duì)方存在違法行為，人民法院應(yīng)依法按照當(dāng)事人的申請(qǐng)對(duì)案件中確因客觀原因難以個(gè)人之力收集的證據(jù)調(diào)查取證，以維護(hù)無過錯(cuò)方的利益。

二是對(duì)無過錯(cuò)方的舉證責(zé)任加以適當(dāng)放寬。第一，在一定限度范圍內(nèi)認(rèn)定無過錯(cuò)方私人取證的合法性。在離婚損害賠償?shù)陌讣校芏嘁驘o過錯(cuò)方舉證不合法，從而導(dǎo)致法院對(duì)離婚損害賠償?shù)脑V訟請(qǐng)求不支持。為了保護(hù)無過錯(cuò)方的合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)離婚損害賠償制度的目的，在保障當(dāng)事人的隱私權(quán)不受侵害，在不危害社會(huì)公共秩序、不對(duì)社會(huì)風(fēng)氣造成負(fù)面影響的前提下，應(yīng)對(duì)私人取證得到的證據(jù)予以認(rèn)可。第二，酌情適用舉證責(zé)任倒置原則。將舉證責(zé)任分配給過錯(cuò)方，過錯(cuò)方只要有證據(jù)證明自己沒有過錯(cuò)或存在法律規(guī)定的抗辯事由時(shí)，將不會(huì)承擔(dān)責(zé)任；否則，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償法律責(zé)任。

三是建立證人出庭保障機(jī)制。出庭作證是證人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)，應(yīng)建立完善的證人作證、保護(hù)、懲罰等一系列證人作證機(jī)制，增強(qiáng)公民的法律責(zé)任感，使我國的證人作證制度走上正軌，解決我國訴訟中證人不作證或不出庭作證等一系列難題。

從思想層面而言，加強(qiáng)法制宣傳教育，提高全民法律意識(shí)，普及婚姻法律常識(shí)刻不容緩。針對(duì)眾多當(dāng)事人法制觀念淡薄，證據(jù)意識(shí)不強(qiáng)的弱點(diǎn)，有必要加強(qiáng)法制宣傳教育的力度，采取有效措施以提高全民的法律素養(yǎng)；積極宣傳當(dāng)事人若要保護(hù)自己則證據(jù)不可少的意識(shí)，促使其在遭受侵害時(shí)有意識(shí)地收集證據(jù)、保存證據(jù)和運(yùn)用證據(jù)，以增強(qiáng)其自身的自我保護(hù)能力。尤其是常在此類案件中處于受害者角色的廣大婦女更應(yīng)關(guān)注《婚姻法》，關(guān)注法律賦予婦女的權(quán)利。例如，在因家庭暴力所致離婚訴訟中受害方所受的傷害是最有力的佐證，受害者應(yīng)注意保存好醫(yī)院的醫(yī)療單據(jù)，必要時(shí)可及時(shí)申請(qǐng)鑒定；盡可能尋找相關(guān)的書證、物證及視聽資料，以提供證據(jù)的證明力。

在民事訴訟中，證據(jù)是訴訟活動(dòng)的基本條件，是當(dāng)事人維護(hù)自己合法權(quán)益的武器，是法院查明事實(shí)，分清是非，正確適用法律，作出公正裁判的基礎(chǔ)。而在離婚損害賠償案件中當(dāng)事人常常因證據(jù)問題而得不到賠償，進(jìn)而削弱了立法的初衷。為此，對(duì)于離婚損害賠償案件中當(dāng)事人"舉證難"問題應(yīng)予重視，制定出切實(shí)保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的方針。