背景介紹：15年后，刑事訴訟法迎來了它的第二次修改，近日，全國人大常委會將審議的刑訴法修正案（草案），在許多方面都有較大的突破。在證人作證方面擬規(guī)定除嚴重危害國家安全、社會公共利益的案件，一般案件中近親屬有拒絕作證的權利。--------2011.8.22《京華日報》

以上背景亦即我國古代一項司法制度----“親親相隱”。 “親親相隱”是指法律允許親屬間相互隱罪而不追究或減輕其刑事責任的規(guī)定。這項規(guī)定源于孔子“父為子隱，子為父隱，直在其中矣”的思想。《論語•子路》里有這樣的內(nèi)容：葉公語孔子曰：吾黨有直躬者，其父攘羊，而子證之。孔子曰：吾黨之直者異于是：父為子隱，子為父隱，直在其中矣。

“親親相隱”最早見于漢宣帝地節(jié)四年（公元前66年）詔：“父子之親，夫婦之道，天性也。雖有禍患，猶蒙死而存之。誠愛結于心，仁厚之至也，豈能違之哉！自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請廷尉以聞（顏師古注：凡首匿者，言為謀首而藏匿罪人）。”根據(jù)這一規(guī)定，卑幼首匿尊長者，不負刑事責任；尊長首匿卑幼，死刑以外的不負刑事責任，死刑的可通過上請程序減免其刑事責任。

一、家本位思想

這一思想反映在我國古代的一些立法上，就是明確規(guī)定直系親屬之間可以藏匿包庇犯罪而不負刑事責任的原則。而當今世界上的很多國家，由“親親相隱”引伸的某些證人出庭享有豁免權都在法律上得到了確認，比如英美法系國家的法律一般都有規(guī)定，夫妻間在婚姻存續(xù)期間享有相互拒證權，日本也有近親屬間享有刑事責任拒證權的法律規(guī)定。之所以這樣規(guī)定在于家庭的成立要早于國家，愛的倫理在一定程度上恰恰是正義得以建立的基礎，無論是東西方文化，一般都把家庭視為建構公權秩序工具和基礎，為此，讓妻子監(jiān)督丈夫，或讓丈夫監(jiān)督妻子，不僅不妥，也違背中國的傳統(tǒng)人倫文化。在《禮記》中將人世間的道德規(guī)范總結為五倫十義：“父慈子孝、兄良弟悌、夫義婦聽、長惠幼順、君仁臣忠，十者為之人義”。所以在傳統(tǒng)的中國法律文化中，父子、兄弟、夫婦、長幼、君臣乃五種最重要的人倫關系，而家庭倫理最核心的是人倫。在中國封建社會，由于儒家學說成為維護封建統(tǒng)治關系的最基本、最有力的思想基礎和理論基礎，由于儒家學說所確認的綱常名教已最廣泛而又最深入地維護著和體現(xiàn)著封建統(tǒng)治，因此，一切有悖于儒家禮義的行為均被視為法律所禁止的行為，均被視為危害封建統(tǒng)治關系和社會秩序的行為。基于此，親屬容隱制度其特殊之處在于此制度設置本身是基于平衡國家利益和個人利益的矛盾而采取的具體辦法。儒家倫理取家庭本位，親屬一體的觀念正是通過“親親相隱”的規(guī)定被規(guī)范化了。

“親親相隱”看似一種悖謬的思想原則，與我們以往提倡的“大義滅親”完全不符，但“親親相隱”的本質(zhì)卻恰恰反映出深厚的人文底蘊和思想。因為國家法律秩序的維護和當事人親情關系的維系，從當事人的角度來說，保證血緣親情紐帶的免于崩裂似乎更具切身利益。家庭是人們安身立命的基本單位，是人們走向外緣社會的先天性架構支撐。因此“親親相隱”顯然有其存在的理性基礎。家庭關系是最自然的社會基本組織，有超穩(wěn)定的自組織功能，這也正是法律構建和運行的基礎。為此，發(fā)生在家庭關系中的任何法律制度關系，必須考慮家庭成員間的特殊影響，尤其不能在制度關系中把家庭關系虛無化。鑒于此，任何倡導家屬間相互監(jiān)督活動都不宜開展，這種監(jiān)督既違背人性又違反人文理念。沒有以親情為基礎的家庭這一社會最基本社會組織細胞的有力支撐，任何法律和制度都會形同虛設。同時，法律制度及社會行為方式也都必須具有人性基礎。

另外建立在小農(nóng)經(jīng)濟基礎之上的中國封建社會，其政治、經(jīng)濟、法律制度始終以家庭為本位。家庭中的父權、夫權是封建君主的政治基礎，家庭經(jīng)濟是統(tǒng)治階級地租、稅收和勞役等的來源，家庭又是法律上權利義務的承擔者。一人犯罪，滿門抄斬；一人得道，雞犬升天。因此，保持家庭的穩(wěn)定就成了治理國家的根本。正所謂“齊家而后治國平天下。”連結君臣-百姓的紐帶是禮、法，而維系家庭的經(jīng)緯則是親情倫理-禮的一部分。保持親屬間的長幼之序、尊卑之別、親愛和睦，“人人親其親、長其長，而天下太平。”這也是儒家“德主刑鋪”思想產(chǎn)生的深刻社會背景。由此，我們不難體悟到中國封建社會禮-法之治的貼切和精妙。親親相隱正是統(tǒng)治階級保護封建家庭中的倫理親情，實現(xiàn)“德治”的重要立法舉措。誠然，這會導致對一些犯罪的放縱，但這比起對家庭倫理的破壞，代價要小得多。

二、倫理思想的非責難

從另一個層面來說，“親親相隱”制度體現(xiàn)一種倫理思想。何謂“倫理”，《說文解字》曰：“倫，輩也，從人，侖聲。一曰：道也。”段玉裁注釋說：“倫，道也，理也。”可見，倫理就是做人的道理，簡稱為人道、人理、人義，也即所說的倫理道德。柏拉圖說：“倫理道德是法律的根據(jù)和歸宿”。傳統(tǒng)中國的人倫道德一般指儒家的禮教，或謂之傳統(tǒng)倫理。倫理化實質(zhì)是禮教化，一俟禮教的精神和原則貫徹到法律中，成為立法和司法的指導思想，外化為具體的法律原則和制度，即是倫理化的實現(xiàn)。因此，中國傳統(tǒng)法律的倫理化，實際是關于儒家禮教對傳統(tǒng)中國法律的影響問題。根據(jù)以上的語義分析，我們可以對刑法倫理化的概念予以界定。筆者認為，所謂刑法倫理化就是指刑法在立法與司法過程中，吸收中國古代倫理刑法與國外容隱制度中關于人性之合理部分的精神和原則，使之成為立法和司法的指導思想，并外化為具體的法律原則和制度，使刑法更加注重人文關懷與人性化。簡而言之，刑法倫理化就是使刑法更具有人情味。

家庭成員之間的信任關系是人類最基本的倫理關系之一，僅僅是家庭內(nèi)部的監(jiān)督，無疑就將會破壞家庭成員之間的信賴和諧關系，其行為的延伸無疑也就會損害到整個社會秩序的和諧。而如果這種所謂的家庭內(nèi)部監(jiān)督的結果還需要被"單位"所掌控的話，那將從根基上扭曲和破壞家庭關系的基礎，從而帶來更為嚴重的家庭以及社會倫理的失范。在《論語•子路》中葉公告訴孔子，說自己鄉(xiāng)里有一位正直的人，其父親偷了別人家的羊，他并不替父親隱瞞，而主動告發(fā)。孔子的觀點卻認為，父為子隱，子為父隱，才是親情未受社會熏染狀態(tài)下的自然流露，才是正直的行為。從另外一個角度看，我們可以說“孔子并不是在否認父親的錯誤行為應受到懲罰，他的意思是，讓父親受到懲罰不應當是兒子的責任。家庭之愛本身應受到習俗或義的規(guī)范。但如果一種習俗鼓勵人們無視孝愛，這對孔子而言乃是最大的惡”。強調(diào)家庭和個體身份的價值觀是中國傳統(tǒng)社會特殊社會結構和自然環(huán)境長期積淀的結果。以農(nóng)業(yè)型自然經(jīng)濟、家、國一體的血緣宗法制度和大一統(tǒng)的社會政治結構，是中國社會的主要特征。血緣宗法制強調(diào)的是以孝悌為核心的倫理觀點、等級和諧觀念、群體本位觀念等，從而形成了以“倫理中心主義的價值原則、群體本位取向、泛和諧化的價值目標為其鮮明特征的東方型價值觀。儒家的這種和諧的群體價值觀在很大程度上體現(xiàn)了它是情感型，不是西方理智型的。父親偷了人家的羊，這是一個事實，但在孔子看來，并不在偷羊這件事實本身，而在于父子之情。如果真有孝心，他所當做的，就不是去證明父親偷了羊，而是‘子為父隱’，這就是真實感情”。父母兄弟乃是最相近的人，以他們作“類推”來決定應當如何處理與他人的關系，就是說明如何把孝愛擴充到社會的途徑，“近能取臂，可謂仁之方”，就是孔子有等差的愛的原則。家是中國人倫理道德的核心所在，人人都是父母所生，父子之間的相互情感流露、相互保護是最自然不過的行為。社會學與人類學的研究也表明，家對于人類來說是普遍而永恒的。一個家系的延續(xù)是通過子女、婚姻之間的血緣繼承下來，抽掉“自由個體”的家庭是虛幻的。從法律淵源上看，“親親相隱”是“為親者諱”的周禮原則在涉及到犯罪問題的自然延伸。正是孔子首先將這一傳統(tǒng)宗法原則概括為一種司法主張。這一主張滿足了傳統(tǒng)宗法社會中親屬間人身相互依賴關系的基本訴求。 11 在一個視倫理親情為立身之本的宗法社會中，我們能期望子女作出背叛自己的親情出賣自己的雙親的行為嗎？ 在儒家看來，所謂的“大義滅親”實際上是曲己奉人，是人格的扭曲。相反，“父為子隱，子為父隱”才是真實的情感流露，在此基礎上才能形成完整的人格。法律解決不了的問題，如果用“德”和“禮”來處理則能達到目的。“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，民有恥且格”反映了儒家用禮樂教化人和治理國家的主張。

三、反對司法專橫和變相株連

把親屬團體視為權利義務責任連帶或一體化的整體，必然在國家和民眾兩方面產(chǎn)生恰恰互相抵牾的要求。一方面，國家利用此種觀念及事實自然創(chuàng)造了罪刑株連制度和榮辱蔭及制度。前者是為了“累其心、使重犯法”，皆知犯法必“戮及父兄”，使人“必懼而為善”，即事事多考慮一下可能給親人帶來的危害，使其不敢犯法；后者是為了鼓勵人們?yōu)閲冢驗榉馄奘a子、光宗耀祖之類對人們的確是刺激。另一方面，民眾則自然而然地利用此種觀念及事實主張家庭權利或自治空間，庇護親屬，反對國家過分干涉和株連。《春秋》“善善及子孫，惡惡止其身”正是反映了社會大眾在這方面的一般要求：好事情應該親屬間連帶受益，壞事情應該只罰行為人一人，不株連及其親屬。所以，從古至今，國家和民間的這種追求上的矛盾，中外一直沒有真正解決。所以主張親親相隱制度，便與反對株連，反對司法專橫不可避免的聯(lián)系在一起。在《尚書》中即主張“罰弗及嗣”“父子兄弟罪不相及”以反對株連。秦法之失，最主要者就是株連太廣，這當與其“民人不能相為隱”的立法原則有關。漢武帝時代，代表民間呼聲的賢良文學抨擊漢初承秦制之弊端、株連太廣，傷及人的基本尊嚴處遇時，所據(jù)的理論武器正是孔子的“父子相隱”理論：“今廢其德教而責之以禮儀，是虐民也。春秋曰：子有罪執(zhí)其父，臣有罪執(zhí)其君，聽失之大者也。今以子株父，以弟株兄，親戚相坐，什伍相連，若引根本之及華葉，傷小指之累四體也。如此則以有罪株及無罪，無罪者寡矣。自首匿相坐之法立，骨肉之恩廢，而刑罰多。父母之于子，雖有罪尤匿也”在這些主張的影響下，幾十年后產(chǎn)生了漢宣帝的“親親得相首匿”之法。

那為什么不許親屬容隱或者強迫親屬作證就必然導致株連？道理很簡單。親屬間相處機會遠多于非親屬，故互相了解行蹤遠勝于非親屬。一案發(fā)生而拘系嫌疑人后，只要想收集證據(jù)，任何一個審問官都會想到兩條捷徑：一是從嫌疑犯口中獲得；二是從親屬處獲得。這是最經(jīng)濟、最方便、最傳統(tǒng)的取證途徑。法律若只規(guī)定任何知道案情者均有作證義務，只規(guī)定任何人知嚴重罪行不舉告或藏匿犯罪人即構成隱匿罪，而不將近親屬排除在外，那就無異于授權司法官員逼迫親屬作證或動則以知情不舉、隱匿或者幫助罪犯等罪嫌來懲罰親屬，至少使其有足夠理由收系親屬。因為對刑事證人，在屢傳不至時可以拘傳，對犯罪嫌疑人可以臨時拘留。這種收系、逼證逼供就是株連親屬的最初表現(xiàn)。法史學家俞榮根教授在談及親親相隱問題時,還進一步指出:“在法制酷嚴的社會條件下, ‘父子相隱’在維護君主政治的前提下,卻是一種與‘株連’、‘緣坐’、‘族刑’等非人道主張相對立的訴訟原則和刑罰原則,對后者起著某種緩沖作用。”