物業(yè)管理是隨著房地產(chǎn)開發(fā)而發(fā)展起來的，由于涉及到開發(fā)商、物業(yè)服務(wù)企業(yè)及業(yè)主三方的切身利益，不可避免地會發(fā)生各種各樣的糾紛。近年來，物業(yè)管理及服務(wù)過程中發(fā)生的一些由第三人引起的侵權(quán)案件不斷出現(xiàn)，越來越引起民眾的廣泛關(guān)注，"到底找誰賠錢？"筆者試闡述此類案件的責(zé)任承擔(dān)問題。

一、物業(yè)合同的性質(zhì)

我國《合同法》并無明確規(guī)定物業(yè)合同屬于何類合同，理論界和實(shí)務(wù)界亦無統(tǒng)一觀點(diǎn)，歸納起來，主要有以下幾種看法：

1、物業(yè)服務(wù)合同屬于委托合同。認(rèn)為業(yè)主是委托人，物業(yè)服務(wù)企業(yè)是受托人，物業(yè)管理活動即為委托事務(wù)。此種觀點(diǎn)雖是當(dāng)今主流，但筆者認(rèn)為并不恰當(dāng)。首先委托合同的成立只需合同雙方當(dāng)事人意思一致，非以一定物的交付或一定行為的完成為要件，其為諾成合同。而我國《物業(yè)管理?xiàng)l例》第21條和第35條分別規(guī)定：在業(yè)主、業(yè)主大會選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)之前，建設(shè)單位選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)簽訂書面的前期物業(yè)合同；業(yè)主委員會應(yīng)當(dāng)與業(yè)主大會選聘的物業(yè)服務(wù)企業(yè)簽訂書面的物業(yè)服務(wù)合同。據(jù)此，物業(yè)服務(wù)合同是要式合同，不可將其歸為委托合同。

2、物業(yè)服務(wù)合同屬于保管合同。等同于業(yè)主將物業(yè)的整體及各個(gè)部分交由物業(yè)服務(wù)企業(yè)保管，物業(yè)管理協(xié)議解除時(shí)即為保管合同終止之時(shí)。這種觀點(diǎn)也不正確。保管合同中，保管人只是對物的保存行為，而不是管理行為，因而保管人只應(yīng)保持物的原狀，不得對物實(shí)施利用或改良行為。《合同法》第371條規(guī)定：保管人不得將保管物轉(zhuǎn)交第三人保管，但當(dāng)事人另有約定的除外。而根據(jù)《物權(quán)法》和《物業(yè)管理?xiàng)l例》的相關(guān)規(guī)定，物業(yè)服務(wù)企業(yè)可以利用物業(yè)的公用部分，但是收益必須重新投入物業(yè)管理活動。因而，物業(yè)服務(wù)合同也不屬于保管合同。

3、物業(yè)服務(wù)合同屬于無名合同。根據(jù)是我國現(xiàn)行《合同法》規(guī)定的15種典型合同里，沒有把物業(yè)服務(wù)合同列舉進(jìn)去。此類觀點(diǎn)認(rèn)為在給物業(yè)合同定性時(shí)可以參照最接近的有名合同的規(guī)定。舉例來講，如果某小區(qū)的物業(yè)合同中約定房屋出現(xiàn)漏水等問題由物業(yè)公司負(fù)責(zé)維修，業(yè)主支付相關(guān)費(fèi)用，而又同時(shí)約定物業(yè)公司對小區(qū)停車位的安全負(fù)有保障義務(wù)，那么在發(fā)生糾紛時(shí)，應(yīng)當(dāng)使用承攬合同的規(guī)定還是保管合同的規(guī)定呢？因此，將物業(yè)合同歸為無名合同，看似可以解決問題，但在"定紛止?fàn)?/span>"中卻很難操作。

4、物業(yè)服務(wù)合同屬于混合合同，且是混合合同中的類型結(jié)合合同。筆者傾向于這種觀點(diǎn)，即一方當(dāng)事人所負(fù)的數(shù)和給付義務(wù)屬于不同的合同類型，彼此居于同值的地位，而對方當(dāng)事人不僅負(fù)單一的對待給付或不負(fù)任何對待給付義務(wù)的合同，應(yīng)分解其各構(gòu)成部分，分別適用各部的有名合同規(guī)范，并依當(dāng)事人可推知的意思調(diào)和其歧義。也就是說，當(dāng)基于物業(yè)服務(wù)合同的約定出現(xiàn)糾紛時(shí)，應(yīng)當(dāng)將物業(yè)服務(wù)合同分解開來，依照《合同法》上15種典型合同對號入座，按照不同的合同糾紛解決辦法來明確違約責(zé)任。

二、物業(yè)服務(wù)企業(yè)在第三人侵權(quán)中構(gòu)成何種責(zé)任

《物業(yè)管理?xiàng)l例》第35條規(guī)定，業(yè)主委員會應(yīng)當(dāng)與業(yè)主大會選聘的物業(yè)服務(wù)企業(yè)訂立書面的物業(yè)服務(wù)合同。物業(yè)服務(wù)合同應(yīng)當(dāng)對物業(yè)管理事項(xiàng)、服務(wù)質(zhì)量、服務(wù)費(fèi)用、雙方的權(quán)利義務(wù)、專項(xiàng)維修資金的管理與使用、物業(yè)管理用房、合同期限、違約責(zé)任等內(nèi)容約定。第36條規(guī)定，物業(yè)服務(wù)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照物業(yè)服務(wù)合同的約定，提供相應(yīng)的服務(wù)。物業(yè)服務(wù)企業(yè)未能履行物業(yè)服務(wù)合同的約定，導(dǎo)致業(yè)主人身、財(cái)產(chǎn)安全受到損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。第47條規(guī)定，物業(yè)服務(wù)企業(yè)應(yīng)當(dāng)協(xié)助做好物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的安全防范工作。物業(yè)服務(wù)企業(yè)在采取應(yīng)急措施時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)向有關(guān)行政管理部門報(bào)告，協(xié)助做好救助工作。

根據(jù)上述規(guī)定，有觀點(diǎn)認(rèn)為，這是行政法規(guī)規(guī)定的物業(yè)管理企業(yè)的義務(wù)，是物業(yè)管理企業(yè)的法定義務(wù)，如果物業(yè)管理企業(yè)未盡到此義務(wù)而給業(yè)主造成人身、財(cái)產(chǎn)的損失，就構(gòu)成了對業(yè)主的侵權(quán)責(zé)任。其實(shí)不然，這種觀點(diǎn)在根本上混淆了《物業(yè)管理?xiàng)l例》第36條和第47條的立法原意。《物業(yè)管理?xiàng)l例》設(shè)置第47條，是基于我國公安部門是負(fù)責(zé)維護(hù)整個(gè)社會的治安而"法定"于物業(yè)服務(wù)企業(yè)"協(xié)助"公安部門這一義務(wù)。如果物業(yè)服務(wù)企業(yè)違反這一規(guī)定，其將承擔(dān)的是行政責(zé)任，而非對業(yè)主的民事責(zé)任，同時(shí)，《物業(yè)管理?xiàng)l例》第36條更是明確了物業(yè)服務(wù)企業(yè)承擔(dān)業(yè)主人身、財(cái)產(chǎn)損害的賠償責(zé)任的前提是違反了物業(yè)合同的"約定"，即違約責(zé)任。另外一方面，就侵權(quán)行為的構(gòu)成要件來說，即加害行為、損害后果、加害行為與損害后果有因果關(guān)系，物業(yè)服務(wù)企業(yè)也不構(gòu)成對業(yè)主的侵權(quán)。此類案件中，業(yè)主受到的人身、財(cái)產(chǎn)損害實(shí)則因第三人侵權(quán)而非物業(yè)服務(wù)企業(yè)的行為而導(dǎo)致，因此物業(yè)服務(wù)企業(yè)不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

筆者認(rèn)為，因第三人的加害行為，導(dǎo)致業(yè)主人身財(cái)產(chǎn)受到損害的，物業(yè)服務(wù)企業(yè)是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，應(yīng)當(dāng)看具體的業(yè)主和物業(yè)服務(wù)企業(yè)之間簽訂的物業(yè)服務(wù)合同中有沒有關(guān)于安全保障義務(wù)的約定。關(guān)于小區(qū)秩序的約定，并不是物業(yè)服務(wù)合同的強(qiáng)制性內(nèi)容，因此業(yè)主和物業(yè)服務(wù)企業(yè)可以約定小區(qū)安全管理的內(nèi)容并明確違約責(zé)任，也可以不約定。

1、物業(yè)服務(wù)合同約定了安全保障義務(wù)。在實(shí)務(wù)中，第三人對業(yè)主的加害行為及損害結(jié)果已經(jīng)明確（治安案件已由公安機(jī)關(guān)處罰生效，刑事案件已經(jīng)法院判決生效），但物業(yè)服務(wù)企業(yè)往往會以損害并非由自己造成要求免責(zé)。對于這類理由，根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，違約責(zé)任的法定免責(zé)事由只有不可抗力，而物業(yè)服務(wù)企業(yè)如能按照物業(yè)服務(wù)合同的約定，合理履行安全保障義務(wù)，物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的第三人侵權(quán)行為并非不能避免。再者，《合同法》第121條規(guī)定，當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)時(shí)人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。據(jù)此也足已認(rèn)定，只要有安全保障義務(wù)的約定存在，一旦業(yè)主的人身和財(cái)產(chǎn)安全遭受了第三人的損害，且物業(yè)服務(wù)企業(yè)未能履行該項(xiàng)義務(wù)或者未盡合理注意義務(wù)，那么業(yè)主就可以要求物業(yè)服務(wù)企業(yè)承擔(dān)違約責(zé)任。

2、物業(yè)服務(wù)合同未約定安全保障義務(wù)條款亦無單獨(dú)的安全保障性質(zhì)的合同。對于這種情況，應(yīng)當(dāng)首先判斷安全保障義務(wù)是不是物業(yè)服務(wù)合同的附隨義務(wù)。《合同法》第60條規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。那么，即便把安全保障也看做是附隨義務(wù)，但附隨義務(wù)之意義只在輔助實(shí)現(xiàn)主給付義務(wù)，即使不履行也不直接影響合同目的的實(shí)現(xiàn)，即物業(yè)合同中的安全保障義務(wù)并非實(shí)現(xiàn)主義務(wù)之必須的義務(wù)。因?yàn)槲飿I(yè)服務(wù)合同主要是為了管理和保養(yǎng)物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的房屋及配套的設(shè)施設(shè)備，即使物業(yè)服務(wù)企業(yè)不盡安全保障義務(wù)，也不影響其合同主義務(wù)的履行。因我國現(xiàn)行法律對約定物業(yè)服務(wù)合同中的內(nèi)容賦予了當(dāng)事人雙方較大的自由度，在合法的沒有約定的情況下，物業(yè)服務(wù)企業(yè)是不需要對第三人對業(yè)主的侵害行為承擔(dān)責(zé)任的。

3、物業(yè)服務(wù)合同約定物業(yè)服務(wù)企業(yè)可以就刑事案件免責(zé)。對于此種情況，可根據(jù)《合同法》第40條的規(guī)定，"格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效"，來認(rèn)定物業(yè)服務(wù)合同中關(guān)于物業(yè)服務(wù)企業(yè)雖提供安全保障服務(wù)但對于刑事案件造成的損害免其責(zé)任的約定條款是無效的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為該合同中其實(shí)是設(shè)立了物業(yè)服務(wù)企業(yè)應(yīng)當(dāng)履行安全保障義務(wù)。

三、物業(yè)服務(wù)企業(yè)在第三人侵權(quán)中承擔(dān)違約責(zé)任的形式和范圍

違約責(zé)任的形式有違約金責(zé)任和損害賠償責(zé)任兩種。因物業(yè)服務(wù)合同中安全保障義務(wù)的特殊性，一般情況下，不會出現(xiàn)在合同中就已約定違反安全保障義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約金責(zé)任，故本文僅闡述損害賠償責(zé)任的范圍。

由于違約損害賠償責(zé)任的目的在于補(bǔ)償受害人所遭受的損失，通過賠償使受害人恢復(fù)到合同訂立前的狀態(tài)，或恢復(fù)到合同如期履行的狀態(tài)，因而立法對違約損害賠償采取完全賠償原則。故物業(yè)服務(wù)企業(yè)違反安全保障義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任包括業(yè)主遭受的實(shí)際損失以及可得利益的損失。關(guān)于財(cái)產(chǎn)損失，法院對業(yè)主提出的損害范圍的認(rèn)定應(yīng)參照刑事判決書對贓物的認(rèn)定；關(guān)于精神損害賠償?shù)脑V求，因在《合同法》關(guān)于違約責(zé)任的規(guī)定當(dāng)中，并沒有對精神損害作出規(guī)定，而基于財(cái)產(chǎn)關(guān)系產(chǎn)生的糾紛，一般也不涉及到精神損害賠償?shù)膯栴}，而且，精神損害賠償是侵權(quán)行為的責(zé)任形式，不是違約責(zé)任的形式，且《最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第1條第二款明確規(guī)定：對于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。因此，物業(yè)服務(wù)企業(yè)違反了安全保障義務(wù)，未能盡合理注意義務(wù)，也能按照違約責(zé)任的形式來承擔(dān)，根本不存在承擔(dān)精神損害賠償?shù)姆梢罁?jù)。