論文提要：

律師的作用問題是我國《刑事訴訟法》再修改問題中的重中之重。律師在我國刑事訴訟過程中，尤其是在偵查過程中所起的作用不盡乎人意，這是司法實踐中反映最為突出的問題之一。律師在偵查階段作用的發揮不僅關系到刑事訴訟正義理念的實現，而且涉及到公民基本權利的保護，具有重要的意義。因而，我們在今后的立法中應當敢于突破陳規，切實加強偵查階段律師的作用。

【關鍵詞】辯護權　偵查階段　犯罪嫌疑人

與強大的國家機關相比，犯罪嫌疑人在訴訟過程中始終處于弱勢地位，這種弱勢地位在其人身自由最容易受到侵犯的偵查階段表現尤為突出。在當前追求正當程序和當事人主義訴訟模式形勢之下，為了加強嫌疑人一方的辯護權，維持訴訟的平衡，各國普遍對這一階段的律師作用予以了高度重視。律師作用發揮的大小，在很大程度上影響甚至決定了犯罪嫌疑人在偵查階段辯護權的大小和實現程度。但是，我國《刑事訴訟法》對偵查階段律師的作用及其作用發揮的規定實為差強人意，加強這一階段律師作用不僅有利于刑事訴訟正義理念的實現，而且有利于公民基本權利的保護，具有重要的意義。在我國刑訴法再修改之際，我們應當敢于有所突破，采取措施切實加強這一階段律師的作用。

一、加強我國偵查階段律師作用的價值分析

我們一直在倡導加強偵查階段律師的作用，這不是空穴來風。偵查是刑事訴訟的重要階段。這一階段是偵查機關千方百計收集證據的關鍵階段，也是犯罪嫌疑人人身權利最容易受到侵害的階段。在我國，盡管目前越來越重視對犯罪嫌疑人人權的保障，但是長期以來堅持的犯罪控制的訴訟理念仍然占據著主導地位。為了有效打擊犯罪，在兩者利益平衡之間，勢必相應對犯罪嫌疑人的權利加以限制。由于庭審予以定罪的證據大多是在這一階段發現的，因而可以這么說"偵查階段在我國是整個刑事訴訟中最具有實質意義的階段" [1]。犯罪嫌疑人的命運也往往決定于偵查，而非審判①。這一階段可以說是犯罪嫌疑人最需要幫助的階段。除此之外，加強偵查階段律師的作用還具有其他重要的作用和意義。

（一）加強偵查階段律師作用體現刑事訴訟正義理念

刑事訴訟理念，即正義的理念，包括兩部分：一是實體正義理念，一是程序正義理念[2]。實體正義包括有三個方面的意思，一是實施犯罪行為的人被判決有罪；二是無辜的人不受定罪；三是有罪的人得到與其罪行相當的刑罰。②偵查階段如前所述，是決定犯罪嫌疑人有罪、無罪、罪輕、罪重的關鍵階段，偵查機關為了追求犯罪控制和破案率的提高，往往只關注犯罪嫌疑人有罪和罪重的證據的收集，并且容易采取一些極端的方法，如刑訊逼供等。而此階段，犯罪嫌疑人往往被采取了限制人身自由的強制措施，無法為自己收集無罪和罪輕的有關證據。我國刑事訴訟法雖然規定，犯罪嫌疑人有自我辯護的權利，但是面對強大的偵查機關而產生的心理壓力和對法律知識的匱乏，使得其防御能力幾乎為零。因而，呈現在法官面前的大都是有罪和罪重的證據材料。當出現冤假錯案的時候，我們不能僅責備法院的判決，最重要的原因在于偵查階段對實體真實的片面理解與追求，使得實體真實后兩方面的意思沒有得到體現和保障，如最近的杜培武案和佘祥林案。而律師介入偵查并賦予其相應的權利則有助于查清犯罪事實。如賦予律師調查取證權，雖然不能和偵查機關的取證權同日而語，但是在一定程度上能夠減少乃至防止無辜的人錯誤受到追究的幾率，保障實體正義理念的實現。

程序正義在一定程度上可以理解為正當程序，其脫離了對訴訟結果的依附地位，成為獨立的正當性源泉。利益主體參與程序并自主行使權利正是程序正義的靈魂所在[3]。律師介入偵查，保障犯罪嫌疑人參加該程序并得到提出有利于自己的主張和證據以及反駁對方提出之主張和證據的機會。這正是正當程序原則最基本的內容或要求，也是滿足程序正義的最重要條件。①律師在偵查階段辯護作用的發揮是偵查程序具備正當性的重要要素之一，是程序正義的體現。

（二）加強偵查階段律師作用體現了憲法保障人權的要求

2004年，我國修憲將保障人權寫進了憲法，這在我國人權保障史上揭開了新的一頁。在刑事訴訟過程中，對人權的侵犯尤以偵查階段為重，對公民人身自由的限制，對其財產權、隱私權的侵犯大都發生在這一階段。偵查機關為了破案，不僅采取任意偵查措施，而且大量采用強制偵查措施②；而此時，犯罪嫌疑人的自我防御具有很大局限性，甚至其自身權利受到非法的侵犯都不知道，其往往處于孤立無援的境地，此時，律師的介入可以使嫌疑人獲得心理上的支持和實際上權利的維護，防止偵查機關非法收集證據的手段的使用，從而實現對犯罪嫌疑人人權的有效保護。這一方面美國做的比較好，美國通過1963年White v. Maryland一案、1966年United States v. Wade 一案、Miranda v. Arizona一案等判例逐步確立了犯罪嫌疑人在偵查階段的律師幫助權，并明確了律師的權利，使得人權得到了有效的保護。

（三）加強偵查階段律師作用對防止偵查權力的濫用，進行司法監督具有重要的意義

自從我國出現了幾件因刑訊逼供而導致冤假錯案的情況暴露后，偵查機關濫用權力的現象引起了理論界與實務界的空前關注。如何控制偵查機關濫用權利，學者們眾說紛紜，有的主張應當進一步加強檢察機關的偵查監督作用；有的主張實行令狀主義，建立司法審查制度，法官作為中立方介入偵查；有的主張加強上級偵查機關對下級偵查機關的監督；有的則主張從加強非法偵查的制裁措施及完善非法證據排除規則方面加以規范和約束等等。筆者認為，加強偵查階段律師的作用亦不失為一好的途徑。無論是檢察機關的監督，還是法院的司法審查，都是偵查階段兩造主體之外的力量的加入，他們對侵權的感受程度遠沒有嫌疑人一方的強烈。而律師接受嫌疑人的委托，為了嫌疑人的利益而工作，是嫌疑人權益的維護者，相比而言，其對己方權利的損害更為敏感。由于關系到己方的切身利益，律師更愿意并且會更加主動的針對非法偵查行為展開斗爭，這在一定程度上能夠更加有效地糾正非法的偵查行為。

我們認為，制約權力的一條有效的途徑是用"權利"來制約"權力"。"根據西方法治國家的經驗，制約權力的最好的辦法就是擴大權利，以權力來制約權利，在刑事訴訟中就是用辯護權來制約控方的偵查權。"[4]加強偵查階段律師的作用，勢必要增加犯罪嫌疑人及律師相關的權利，如為了保證訊問不侵犯嫌疑人的合法權利，增加訊問的律師在場權，沒有律師在場的訊問不得作為法官定案的依據，這就大大減少了刑訊的可能，防止了偵查權的濫用。

同時，加強偵查階段律師的作用，對于防止控辯失衡導致錯案的發生也具有積極的作用。

二、      我國偵查階段律師作用的現狀分析

我國現行的《刑事訴訟法》較之1979年的刑訴法，在對犯罪嫌疑人的權利保障上面有了較大的進步，在偵查階段的表現就是律師介入偵查，為犯罪嫌疑人提供法律幫助。刑訴法第96條規定：犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告、律師可以為被逮捕的嫌疑人申請取保候審；本條第二款又規定了律師的兩項權利：知悉犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和會見在押的犯罪嫌疑人的權利。法律規定僅此而已，而且這種規定經過實踐證明，很大程度上只具有了象征意義，犯罪嫌疑人的權利尤其是辯護權的保障并沒有在實質上得到加強。律師在偵查階段工作的開展仍然是舉步維艱，其作用的發揮依舊是微乎其微，具體表現在如下幾個方面：

（一）偵查階段的身份不明，律師辯護權難以行使

我國刑訴法在第一編第四章專章規定了辯護問題，規定：自審查起訴之日起，犯罪嫌疑人有權委托辯護人。因此，此時律師介入是以辨護人的身份，稱謂上也是辨護人。但是，律師介入偵查階段為犯罪嫌疑人提供幫助卻被規定在了"訊問犯罪嫌疑人"一節當中，似乎有意區分上述的辨護人身份，在稱謂上也只用"受委托的律師"而沒有用"辨護人"一詞。那么，律師在偵查階段的法律身份和地位究竟是什么呢？立法沒有明確，理論界眾說紛紜：有的學者認為在此階段實際上是一種"訴訟代理人"或者"法律顧問"；①有的借用刑訴法中的稱謂，稱之為犯罪嫌疑人委托的律師；有的學者則稱之為犯罪嫌疑人的法律幫助人，有的學者借用《日本刑事訴訟法》中輔佐人的概念，稱之為輔佐律師；還有的學者認為，律師只要接受犯罪嫌疑人、被告人的委托介入訴訟，則無論在哪個階段介入，本質都是辨護人[5]。

律師偵查階段法律地位的模糊，使得其沒有享受辯護律師應當享有的權利，其開展工作處處碰壁，尊嚴沒有受到應有的尊重。

（二）指定辯護的缺失，相當數量的案件在偵查階段沒有律師在發揮作用

依我國刑訴法第96條之規定，犯罪嫌疑人在此階段，只能委托律師為其提供法律幫助。而第34條規定，指定辯護只發生在審判階段。按此分析，根據法律規定，應當擁有辯護律師而沒有能力聘請律師的犯罪嫌疑人，在漫長的審判前階段只能進行微弱的自我辯護，這當然包括對案件具有決定影響的偵查階段。國家之所以規定指定辯護制度，就是為了維護相對更加弱勢群體的利益，對該方進行法律援助，增強該方的辯護能力，實現控辯的平衡。這一初衷是好的，但是在立法上卻把這一權利范圍僅僅限制在了審判階段，在嫌疑人的人身、財產權利更加容易受到侵害的偵查階段卻沒有任何規定，這不可不謂之法律的嚴重缺失。

也許刑訴法制定之初，限制指定辯護的范圍是出于司法資源有限和保障偵查方面的考慮，但近十年來，我國的司法資源已經大為豐富，法律援助制度日益完善，指定辯護偵查階段的缺失已經脫離司法實際，也不符合世界的潮流。國外的主要國家都普遍建立了偵查階段的制定辯護制度，如在英國，犯罪嫌疑人、被告人在任何階段都可以由律師進行辯護，如果他無力支付律師費用，則為了司法利益，政府應當免費為他提供律師[6]；在法國，預審法官應告知被審查人有權在一定期限內作辯護準備，若此人沒有聘請律師協助，應告知其有權聘請律師或者要求指定律師（法國刑事訴訟法地145條第2款）等等。

（三）立法規定的粗陋，律師會見在押犯罪嫌疑人缺乏制度保障

刑訴法第96條規定"律師可以會見在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有關案件情況。律師會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機關根據案件的情況和需要可以派員在場。涉及國家秘密的案件，律師會見在押的犯罪嫌疑人，應當經偵查機關批準。"這一規定有如下幾個明顯的缺陷：

首先，律師會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機關派員在場。犯罪嫌疑人被拘留或者被捕，其自身已經切實體會到了國家機關強大的權力，心理所遭受的壓力亦是非常沉重。律師會見嫌疑人的目的就是緩解這種畏懼與壓力，并有針對性地提供法律咨詢，了解其所受待遇，代為申訴、控告，為辯護作準備。然而，偵查機關派員在場，無形之中影響了這種溝通和交流，律師會見的工作收效甚微。

其次，涉及國家秘密的案件，律師會見要先經偵查機關的批準。何謂"國家秘密"？法律沒有明確解釋，有的機關為了迅速破案，避免干預，常常以案件涉及國家秘密為由，拒絕律師的會見，有的機關甚至將案件偵查需要保密，解釋為國家秘密。同時，實踐中何謂國家秘密解釋權和決定權完全在偵查機關的手中，由此可見其隨意性。

再次，該條對律師會見的時間和方式沒有做出明確的規定。六部委《關于刑事訴訟法若干問題的規定》中規定，對一般案件，律師要求會見犯罪嫌疑人的，應當在48小時內安排會見；一些特殊案件，應當在5日內安排會見。但是，一些偵查機關將其曲解為在48小時和5日內作出會見安排，而具體的會見時間還要往后拖。在會見上，有的偵查機關找種種借口不予批準或者任意增加審批環節，人為設置審批的障礙。

最后，偵查機關侵害律師的會見權沒有相應的制裁機制。沒有規定法律后果的法律規定，無疑等于紙上談兵，關于會見權的規定亦是如此。法律只規定偵查機關應當安排會見，但是違反此義務有何程序性制裁機制卻沒有規定；另一方面，律師會見權受到了侵害卻沒有途徑征求司法救濟，只能是啞巴吃黃連了。這樣規定的存在，實為立法技術的缺漏。

（四）調查取證權的缺位，律師在偵查階段的作用大打折扣

我國刑訴法規定了只有辯護律師享有調查取證權，律師在偵查階段不具有辯護律師身份，相應地也就沒有調查取證的權利。如上所述，偵查階段是收集證據最關鍵的時期，庭審中的絕大多數的證據都是在這個階段搜集的。偵查機關擁有搜集證據廣泛的權力，而嫌疑人由于其人身自由往往受到限制無法收集，即便是其人身自由沒有受到限制，由于其對法律的不熟悉和自身權利的限制也無法收集證據。律師作為此階段嫌疑人唯一可以求助的對象，卻也沒有此權利，這使得嫌疑人一方在偵查中相當得被動和不利。整個的偵查過程實際就是偵查機關在唱"獨角戲"。

（五）傳統做法的影響，律師在偵查階段沒有訊問在場權

在場權有廣義和狹義之分①，這里我們主要指狹義意義上的再場權。訊問犯罪嫌疑人是偵查人員最經常采用的偵查措施，這是犯罪嫌疑人與偵查人員所代表的國家權力的正面交鋒。我國一貫的做法是單獨訊問犯罪嫌疑人，這樣才能利用在這一交鋒中占絕對優勢的國家權力來及時有效地獲得對破案有利的證據，長期以來沒有多少人對此產生懷疑。但是，隨著無罪推定觀念的普遍被接受和對犯罪嫌疑人人權保障意識的加強，以及對司法實踐中非法偵查行為的深刻思考，越來越多的人主張律師在偵查階段的訊問在場權。律師訊問的在場一方面可以加強嫌疑人一方的辯護能力，維持控辯的平衡；另一方面也對偵查人員的偵查行為進行了監督，防止違法行為的出現，提高司法的公正性和正當性。

三、加強我國偵查階段律師作用的建議

根據以上的分析，偵查階段律師的介入具有重要的意義，而我國在這一方面做的相當不夠，筆者結合我國對該制度規定的缺陷，提出了以下構建：

（一）確立偵查階段律師的辨護人地位

為什么同是從事提供法律幫助，履行辯護職能，在同一刑事訴訟過程中卻加以不同的稱謂呢？目前的法律規定只能造成法律實踐的混亂，和偵查階段律師辯護權的缺位。我認為，確認律師在偵查階段辯護人的地位是賦予辯護律師相關權利和律師在該階段的作用得以加強的基礎。我贊同徐靜村教授的意見："律師只要接受被控告人的委托介入訴訟，無論在什么訴訟階段介入，他在本質上都是辨護人，在訴訟過程中，他屬于'辨護人'這一訴訟參與人。"②我國在訴訟法的再修改時，應當在辯護一章明確規定：犯罪嫌疑人、被告人有權隨時委托辯護人；在偵查期間，犯罪嫌疑人只能委托律師擔任辨護人[7]。

（二）擴展指定辯護適用的訴訟階段

為了更好地保障嫌疑人的辯護權，使法律援助制度落到實處，讓辯護律師做好辯護的準備，以便在庭審過程中發揮實質性的辯護作用，我們建議將指定辯護的階段由審判階段擴展至偵查階段。采取這一措施，我認為在我國目前是具有可行性的。近年來，我國刑事辯護專業人員大量增加，每年通過司法考試而加入到律師行業的人數逐年增加；經濟的發展，經費資源大為增長，國家能夠支付指定辯護的律師費用；配套制度，如法律援助制度也得到了各級黨委和政府的重視等等。具體制度設計上，我認為應當明確如下幾點：一是明確指定辯護的主體是律師，律師是法律專業人士，律師擔任辨護人能夠最大限度保障指定辯護的質量；二是限定指定辯護的適用對象，這一點可以參照目前刑訴法關于指定辯護適用對象的規定，對嚴重有組織犯罪和恐怖犯罪不得適用指定辯護；三是明確規定為享有指定辯護權的犯罪嫌疑人指定律師是偵查機關的義務，偵查機關不得借故不履行該義務。

（三）完善律師會見犯罪嫌疑人的制度

會見是辯護的起點和基礎，無會見就無辯護，無有效會見就無高質量的辯護。聯合國《關于律師作用的基本原則》專門就律師的會見權作了規定："遭逮捕、拘留或者監禁的所有的人應有充分機會、時間和便利條件，毫無遲延地、在不被竊聽、不經檢查和完全保密的情況下接受律師來訪和與律師聯系協商。這種協商可在執法人員能看得見但聽不見得范圍內進行。"我們可以借鑒聯合國的此規定來完善我國的律師會見權。許多學者都作出了建議，如孫長永教授建議"對犯罪嫌疑人與其律師之間的會見或通信，公安機關經檢察機關依法批準，可以推遲不超過5日，但不得派人在場，或者監聽、攔截；處于安全考慮確必要時，可以進行監視。"[8]徐靜村教授主張："辯護人有權在不被監聽、不經檢查和完全保密的情況下，在執法人員能看得見但聽不見得環境中會見犯罪嫌疑人、被告人""辨護人會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的時間和次數，在羈押機關的工作時間內不受限制。"[9]

（四）擴大律師的調查取證權

上述確定了律師在偵查階段辯護人的身份，那么相應地就應當將律師的調查取證權擴大到偵查階段。同時，偵查階段賦予律師調查取證權是符合案件的實際情況的。距離案發的時間越遠，證據毀損的可能性就越大，如果不及時搜集可能造成難以彌補的損失。另外，作為追訴方的偵查機關在此階段擁有廣泛的調查取證權，那么無論是從維持控辯平衡的角度還是保護犯罪嫌疑人人權，實現正當程序的角度，都應當賦予偵查階段律師調查取證權。目前，我國辯護律師向被害人或其近親屬、被害人提供的證人取證應當經過雙重同意：一是必須經過人民檢察院或人民法院的許可；一是必須經過被取證人的同意。我們認為，今后立法的修改應當取消必須經過人民檢察院或人民法院的許可這一條，因為這具有明顯的職權主義的色彩，也違背了訴訟法理。

（五）賦予律師偵查訊問的在場權

在我國確立律師偵查訊問的在場權可以說是"破天荒"的事請，這種做法在我國能否得到有效的實行，很多學者存在疑問。2002年7月至2003年4月，中國政法大學訴訟法學研究中心，在北京海淀區公安分局的大力支持和配合下，開展了"第一次訊問犯罪嫌疑人律師在場試驗項目"①試驗結果顯示，訊問犯罪嫌疑人在場可以得到偵查人員的理解與支持，對偵查活動的正常進行基本上沒有負面影響，而且有利于保障訊問活動的有效性和合法性，防止嫌疑人在口供上出現反復，可見，偵查訊問律師在場權在我國是具有可行性的。筆者以為目前階段不可以一刀切，達到條件的地方先實行。具體設計上，筆者以為應當在立法中明確以下幾點：一是明確規定自偵查機關第一次訊問之日起，辯護律師享有在場權；二是明確規定偵查人員在訊問前，應當明確告知犯罪嫌疑人有要求律師在場的權利，若訊問中，嫌疑人要求律師在場，則偵查人員應當立即停止訊問，在其律師在場之時再行訊問；三是明確律師在場權的范圍，如可以就法律問題向嫌疑提供意見、對偵查行為進行監督、提出質疑、訊問筆錄簽名有效等等權利。另外，相配套地，我們還可以借鑒國外做法建立"值班律師"制度。

參考資料：

[1]龍宗智主編:徘徊與傳統與現代之間　中國刑事訴訟法再修改研究[M].北京:法律出版社2005.62.

[2]宋英輝主編:刑事訴訟原理[M].北京:法律出版社.2003.15.

[3]宋英輝主編:刑事訴訟原理[M].北京:法律出版社.2003.41.

[4]孫長永主編:現代偵查取證程序[M].北京:中國檢察出版社.2005.208.

[5]陳衛東:刑事訴訟實施問題調研報告[M]. 北京:中國方正出版社.2001.128

[6]陳光中,江偉主編:英國刑事訴訟制度的新發展[M].訴訟法論叢(第1卷),北京:法律出版社.1999.326.

[7]徐靜村:中國刑事訴訟法（第二修正案）學者擬制稿及立法理由[M].北京:法律出版社.2005.28.

[8]孫長永:比較法視野中的刑事強制措施[J].法學研究.2005(1):22.

[9]徐靜村:中國刑事訴訟法（第二修正案）學者擬制稿及立法理由[M].北京:法律出版社.2005.35.