一、相關概念

在探析雇員職務行為前，我們先介紹幾個與本文相關的概念。

1、雇主是雇傭他人為其工作的人，應泛指一切雇傭他人為自己執行事務的主體，包括法人、非法人組織以及自然人。無論是法人組織還是非法人組織，無論是組織還是自然人，無論是企業法人還是機關法人，無論是國有性質的企業還是私營性質的企業，都可以歸入到雇主的范圍中，使各種用人者的責任在適用上達到一致，做到法律適用的平等性和普遍性。

2、雇員是指因雇傭合同或者事實上的雇傭關系受雇于他人，以自己的勞動服務于他人，并從該他人處獲取報酬的人。

3、雇傭是指當事人約定，一方于一定或不定期限內為他方服勞務，他方給付報酬的契約。由此在雙方之間形成的權利義務關系即稱為雇傭關系。即雇傭關系是指雇主與雇員雙方約定，在一定的時間內，雇員向雇主提供勞務，雇主向雇員支付報酬的勞動服務關系。這一在雇主責任規范意旨上的雇傭關系的概念具有極為廣泛的包容性，是廣義上的雇傭關系的概念。而現實中，我們使用的主要是狹義的概念即雇傭合同關系。

雇主責任就是雇主應當承擔的責任，其至少包含兩方面含義：第一種是雇主對雇員所承擔的責任,即包括包括雇主因違反勞動法等社會法或其他公法所規定的強制性義務所承擔的責任,也包括雇主按照勞動法的規定對于其雇員在從事雇傭活動過程中遭受的損害應當承擔的法律責任；第二種是雇主對雇員在從事雇傭活動過程中導致第三人損害所應承擔的法律責任。本文所探討的是第二種雇主責任。"雇主責任"這一概念，目前雖然在我國的民法術語中還沒有統一使用，有人借鑒英美侵權行為法中vicarious Liability，稱雇主責任為"替代責任"；有人稱"雇主責任"或"雇主轉承責任"；還有人稱之為"代負責任"。雖然從語言學上來講這些概念的內涵和外延有所不同，但是從法律上理解，學者們所指的含義基本相同，都是指雇主對其雇員在履行職務過程中作出的侵權行為必須承擔民事賠償的法律責任，而現實中雇員的行為是否是職務行為很難認定，這也是本文所要探討的問題。

二、判斷職務行為的理論標準

關于雇員職務行為的認定，就其一般標準而言，主要有兩種觀點：

（一）主觀說

1、雇主主觀說。以雇主的主觀意思為標準，執行職務的范圍應依雇主指示雇員辦理的事項來決定。按照雇主意思說，雇員按照雇主的授權或指示所做的行為，就是執行職務的行為，超出雇主指示范圍的行為不屬于職務行為。

2、雇員主觀說。以雇員的主觀意思為標準，執行職務行為原則上是雇員依雇主的授權或指示所辦理的事項，但如果雇員在主觀上認為是為了雇主的利益所實施的行為，即使違反了雇主的授權或指示，也應當認定屬于執行職務的行為。

（二）客觀說

以雇員行為的外在表現形態為標準，如果雇員的行為在外觀上表現為執行職務的形式，就應當認為是執行職務行為，而不需問及雇主和雇員的意思如何。按照客觀說，只要雇員的行為在外觀上能夠被認為是執行職務的行為，即使雇員違反了雇主的指示或為了自己的利益而實施的行為，也應當認定為執行職務行為，受害人有權要求雇主承擔賠償責任。

對于上述兩種觀點，本文認為，原則上應當將客觀說作為職務行為的判斷標準，主要理由是：

第一，以雇主的主觀意思來認定雇員的職務行為，將職務行為的范圍僅限于雇主所指示辦理的事項，范圍過于狹窄，容易使雇主以雇員的行為不屬于其意思進行抗辯而免責；如以雇員的主觀意思來認定雇員的行為是否屬于職務行為，又容易使執行職務的范圍任意地擴大，顯得過于寬泛，令雇主承擔不可意料的風險；而以雇員行為的外觀作為判斷的標準，只要雇員的行為在外在表現形式上與執行職務有一定的聯系，就可認定為執行職務的行為，比較容易判斷。

第二，設計雇主責任制度，其目的在于盡可能地保護受害人的合法利益。對受害人來說，要求雇主承擔責任是基于雇員的該侵權行為系履行職務的行為，且受害人也只能從該行為的外在表現上來判斷侵權人的行為是否屬于職務行為并加以證明。

第三，在各國的司法實踐中，大多采用行為外觀的判斷標準對職務行為的范圍進行擴張。例如，日本法上關于雇員的職務范圍，從由"使用者與被用者的內部關系"決定轉變為"以客觀的行為的外形為標準進行判斷"因此，采用客觀說符合比較法上的發展趨勢。

第四，我國《解釋》第 9 條第 2 款規定："從事雇傭活動"，是指從事雇主授權或指示范圍內的生產經營活動或其他勞務活動。雇員的行為超出授權范圍，但其表現形式是履行職務或與履行職務有內在聯系的，應當認定為從事雇傭活動?？梢?，《解釋》對"從事雇傭活動"進行了擴大解釋，對雇傭活動的范圍采用了客觀標準，雇員的行為即便超出雇主的授權范圍或是雇員為自己的方便或利益，只要該行為與履行職務有內在的聯系，就應當認定是執行職務的行為。

但是，在對具體案件進行認定時，運用單一的學說難以作出判斷是否屬于職務行為，必需綜合多種因素進行考察，在以客觀標準說為基礎的同時，也可對雇主和雇員的主觀意思加以考慮，將那些與雇主所指示或授權的行為、為雇主的利益所實施的合理行為及其他與職務有內在牽聯的行為，認定為職務行為。

三、實踐中幾種特殊情形下職務行為的認定

（一）時間與地點

雇員實施侵權行為的時間與地點，對于判定其行為是否屬于職務范圍內的行為非常重要，有時甚至是決定性因素。從理論上講，雇員的行為只有在雇主授權的工作期間或場所內實施，該行為才能被認定為其職務范圍內的行為，雇主才對第三人承擔侵權責任。但是此種規則不應絕對化，有兩種情況需要具體分析:其一，有時雇員在工作或服務期間或工作地點所實施的行為并非一定會認定為職務內的侵權行為。例如，在上班期間，甲出于報復乙的目的而將乙痛打一頓，雖然甲與乙之間的行為發生在工作期間和工作場所內，甲的雇主亦不對甲的行為承擔責任。除了在工作時間和工作地點實施侵權行為以外，還需要考慮其他各種具體的因素。因此，雇員的侵權行為發生在工作時間內或工作場所內并非是雇主承擔侵權責任的必要條件和充分條件。其二，根據現代法律，雇員在工作時間或工作場所以外實施的侵權行為也會被認定為職務內的侵權行為，從而產生雇主責任。有學者認為，雖然雇主對雇員的工作或服務期限作了限制，但雇員超出這種限制而從事服務工作，如果此種服務工作同所限制期限具有合理的關聯的話，則雇主應對雇員在沒有批準的工作期限內所實施的侵權行為承擔責任。例如，如果雇員的下班時間是在5點的話，而雇員為了將手頭即將完成的工作做完，堅持工作到6點，那么，他在這段延長的工作時間實施的侵權行為還是應由雇主承擔責任。但是，需要注意的是，如果雇員是在放假期間未經允許而擅自進入工作場所并實施了侵權行為，則雇主就不承擔侵權責任。

本文認為，如果雇員的行為是在服務的時間或地點實施的，一般應當推定此種行為系雇員職務范圍內的行為，雇主應就此承擔侵權責任；但是，此種推定可以由雇主通過反證的方式加以推翻。此種原則符合當代兩大法系國家的法律精神。

（二）雇員的故意行為

通常情況下，雇員的故意侵權行為不能被認定為職務行為，雇主對此亦不承擔侵權責任。但實際上，這不是絕對的，對雇員的故意侵權行為，如果滿足一定的標準，該行為仍有可能是職務范圍內的行為，從而責令雇主承擔責任。在美國司法實踐中，先后出現了"目的理論"，"風險理論"以及"可預見性理論"，其中"目的理論"是目前的主流觀點。根據"目的理論"，雇主應該承擔雇員不當行為的風險，只要雇員的不當行為能夠被認定與職務聯系足夠緊密以至于可以被合理地認為處于其范圍之內，緊密與否就在于雇員的目的中是否包含了為雇主服務的目的；根據"風險理論"，只要雇傭活動為雇員的不當行為提供了推動力，或者增加了一種普遍存在的風險，雇員的故意侵權行為就是處于執行職務范圍之內的行為，其法律后果應該由雇主承擔；而根據"可預見性理論"， 把可預見性作為衡量執行職務范圍的標準，可預見性指"某個雇員的行為不是如此的不同尋?；蛘吡钊梭@訝，以至于將該行為導致的損失列入該雇主的成本顯得不公平"。

在美國侵權法上，符合以下三種情況的，雇主也應當為雇員的侵權行為負責：一是雇主授權使用武力；二是沖突由雇主業務所引起；三是雇員為了保證雇主業務的順利進行。此外，在一些特定的服務性的行業中，即使雇員的故意侵權行為與雇主的業務無關，雇主也要負替代責任。本文認為，美國侵權法上的做法是值得借鑒的，對于雇員的故意侵權行為是否能被認定為職務行為，應結合雇員的行為與所執行的職務進行綜合考慮，如果雇員的行為與所執行的職務有內在聯系，即使是為了維護自己的利益，雇主也要承擔替代責任。

（三）雇主的禁止行為

雇主明確禁止雇員為某種行為，如果雇員違反這一禁止，所實施的行為是否是雇員職務范圍內的行為？在英美法上，對雇主禁止行為進行了兩種分類：一種是有關職務行為范圍的禁止；另一種是有關職務行為方式的禁止。如果雇主所作的禁止是有關雇員履行職務行為范圍方面的禁止，那么雇員違反該禁止所實施的行為就屬于雇員職務范圍以外的行為，雇主不承擔責任，如雇主要求其雇員在駕駛車輛時不得讓他人搭車，而雇員違反了這一禁令讓他人搭車，后車輛與他人的車輛發生交通事故，結果造成他損傷，這屬于雇員履行職務范圍方面的禁止，雇主不該承擔責任；如果雇主所作的禁止是有關雇員從事職務行為的方式的禁止，那么即使雇員違反該禁止仍屬于職務范圍之內，雇主就雇員的該行為對第三人承擔侵權責任。例如：槍店的老板一再警告店員，在給顧客看槍的時候不能上子彈，然而店員自作聰明把上了子彈的手槍拿給顧客查看，結果手槍走火，傷了他人，對此，老板仍然要負賠償責任。這屬于違反職務方式的禁止，雇主所禁止的只是雇員在推銷槍時使用危險方法的行為，而并未禁止雇員推銷槍的行為。因此，雇員的行為仍屬于執行職務的行為。如此根據明令禁止的類型來判斷雇主應否對其雇員的行為負責，似乎是顯而易見的。但在實踐中對此職務范圍和職務方式進行區分比較困難。因此，我國有學者認為，違反禁止行為不屬于執行職務行為。筆者認為，雇員為雇主明令禁止的行為，其責任的認定不應一概而論，英美法上對禁止行為的分類對我國的司法實踐而言，應具有較強的借鑒作用。

（四）迂道行為

在英美法上專指雇員在執行職務時，為個人的目的處理私人事務而偏離原來路線的行為。雇員實施該侵權行為的時間、地點或路線，是判斷雇員的侵權行為是否是職務行為的重要因素。實踐中雇員在奉命外出辦理某項事務時，借機處理個人事務的情況常有發生，在此期間致人損害的，由雇員自己承擔賠償責任還是由雇主承擔賠償責任？傳統觀點認為，雇員從跨出去做私事的第一步起，他的行為就在職務范圍之外了，只有當他辦完個人事務回來繼續履行職務時，才算回到了執行職務的范圍。筆者認為，對此類情況的判斷不應該機械化、絕對化，而應視具體情況而定。雇員為了個人私事而偏離原來的工作路線，如果這種偏離是合理的、可預見的，或者雇員的這種行為與其職務有內在聯系，則仍應屬于職務行為，雇主對他人的損害應承擔賠償責任。至于繞道合理與否，應從普通人的角度進行分析判斷。合理的繞道行為應是以普通人的正常工作所需而作出的行為。例如：雇員受雇主的指示將一批貨物從甲地運往乙地，途中繞道去一個比較熟悉的飯館吃飯休息，在此途中撞傷行人，在這種情況下，雇主就應對該雇員的侵權行為承擔責任。其原因在于，吃飯是人體正常的需要，所以該繞道行為與其職務活動有關，仍然屬于其職務范圍內的行為。但是，如果雇員繞道是為了去臨近乙地的一風景區觀光游覽，途中撞傷行人，雇主則無需為該雇員的侵權行為負責，因為雇員的行為與其職務行為無內在的聯系，也不是普通人之必需，因此不屬于職務行為的范圍?？傊袛喙蛦T的繞道行為是否在職務范圍內，應根據該行為與職務是否有關聯、繞道的遠近、繞道的目的、對工作的影響等因素進行分析考慮。