民事審判的主要宗旨就是化解社會(huì)矛盾，促進(jìn)社會(huì)和諧。改革開(kāi)放以來(lái)我國(guó)的成文立法工作取得了舉世矚目的成就，法律對(duì)社會(huì)生活的規(guī)范面也越來(lái)越廣。但不容忽視的是在我國(guó)廣大的農(nóng)村地區(qū)，由于傳統(tǒng)習(xí)俗根深蒂固，人們對(duì)民俗習(xí)慣的信奉，甚至大于對(duì)法律的遵從。在審判實(shí)踐中如果我們機(jī)械地適用法律，常常會(huì)使判決“合國(guó)法但悖民情”，當(dāng)事人在感情上難以接受，導(dǎo)致案件執(zhí)行難度增大，最終損害了司法的權(quán)威性和公信力。如何在審判中合理運(yùn)用民風(fēng)民俗，作出裁判，達(dá)到法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一，是司法實(shí)踐中的一大難題。

一、民風(fēng)民俗在審判實(shí)踐中應(yīng)用的必要性和可能性分析。

1、民風(fēng)民俗在審判實(shí)踐中應(yīng)用的必要性分析。

第一、審判實(shí)踐中遇到的難題需要。現(xiàn)實(shí)的審判實(shí)踐告訴我們，在有些情況下，依法審判的結(jié)果往往并沒(méi)有得到當(dāng)事人和社會(huì)公眾的認(rèn)同，"案結(jié)事不了"的情況還大量存在。雖然造成這一現(xiàn)象的原因是多方面的，但不容忽視的是，社會(huì)生活中規(guī)范調(diào)整人們行為的除了法律外，還有世代相傳、約定俗成的民俗習(xí)慣，它堅(jiān)韌存在于人們思想中，并規(guī)范著人民的行為，知道著人們的生活，而且，在一定意義上，民俗習(xí)慣更為人們所信奉。民事審判工作中我們只有注重對(duì)民風(fēng)民俗的合理應(yīng)用，才能真正體察社情民意，最終化解矛盾、促進(jìn)社會(huì)和諧。

第二、成文法的局限性需要。我國(guó)是成文法國(guó)家，法律的制定、修改、廢止都有著一套嚴(yán)格的程序。隨著我國(guó)法治進(jìn)程的不斷推進(jìn)，法律對(duì)于社會(huì)生活的覆蓋面越來(lái)越廣。但是成文法與生俱來(lái)的滯后性，決定了其不能面面俱到、調(diào)控自如。而民風(fēng)民俗作為一種鄉(xiāng)土文化在我國(guó)的廣大農(nóng)村地區(qū)還大量存在，當(dāng)成文法對(duì)鄉(xiāng)土社會(huì)關(guān)系的調(diào)整存在難度和不足時(shí)，實(shí)際調(diào)整、規(guī)范人們行為的是世代相傳的民俗習(xí)慣。所以在一定條件下適用善良風(fēng)俗，可以彌補(bǔ)制定法的適用缺陷。

第三，推進(jìn)和諧司法建設(shè)的需要。人民法院除了要依法司法以外，還必須要高度重視和諧司法建設(shè)，充分注重社會(huì)中長(zhǎng)期形成、世代積累，并體現(xiàn)著社情民意的善良民俗習(xí)慣的運(yùn)用。在不與現(xiàn)行法沖突的條件下，將善良的民風(fēng)民俗有條件地引入司法裁判領(lǐng)域，有助于運(yùn)用和諧的司法方法最大限度地實(shí)現(xiàn)案結(jié)事了，促進(jìn)社會(huì)和諧。

2、民風(fēng)民俗在審判實(shí)踐中應(yīng)用的可能性分析。

第一、現(xiàn)實(shí)上的可能性。我國(guó)是文明古國(guó)、禮儀之邦，幾千年的燦爛文化積淀下了許多優(yōu)良的傳統(tǒng)和善良風(fēng)俗。這些傳統(tǒng)、風(fēng)俗為廣大的人民群眾所認(rèn)同接受，實(shí)際發(fā)揮著調(diào)整和規(guī)范他們行為的作用，它們的存在為民風(fēng)民俗在審判實(shí)踐中應(yīng)用提供了現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)。另外近年來(lái)，部分地區(qū)法院在審判實(shí)踐中引入善良風(fēng)俗，并取得良好的效果，也為民風(fēng)民俗在民事審判中運(yùn)用提供了重要的參考。

第二、法律上的可能性?！吨腥A人民共和國(guó)民法通則》第七條規(guī)定：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益。”按照理論界及實(shí)務(wù)界的通說(shuō)，“社會(huì)公德”及“社會(huì)公共利益”在性質(zhì)和作用上與公序良俗相當(dāng)，對(duì)此普遍稱(chēng)之為公序良俗原則，這是民風(fēng)民俗能在審判實(shí)踐中應(yīng)用，在法律上最為直接的原則性依據(jù)。除了原則性的規(guī)定以外，我國(guó)其他的部門(mén)法也作出了具體規(guī)定，如《物權(quán)法》第八十五條規(guī)定：“法律、法規(guī)對(duì)處理相鄰關(guān)系有規(guī)定的，依照其規(guī)定；法律、法規(guī)沒(méi)有規(guī)定的，可以按照當(dāng)?shù)亓?xí)慣。”則直接對(duì)習(xí)慣的司法運(yùn)用作出了規(guī)定。此外我國(guó)的《合同法》相關(guān)條文對(duì)“交易習(xí)慣”的規(guī)定，以及其他法律文件中對(duì)“案件具體情況”的規(guī)定，這些都也可以看作是對(duì)民風(fēng)民俗司法應(yīng)用的法律依據(jù)。

第三、理論上的可能性。民風(fēng)民俗的司法運(yùn)用，除了具有現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)和法律依據(jù)外，還離不開(kāi)理論的支撐。目前，我國(guó)學(xué)術(shù)界對(duì)民風(fēng)民俗的性質(zhì)以及法律方法等的透徹研究，理論著述也很多。比較有代表性的包括：蘇力著的《法治及其本土資源》、陳金釗、謝暉主編的《民間法》等，這些理論上的研究，為我們能在審判實(shí)踐中應(yīng)用民風(fēng)民俗提供了理論上的依據(jù)和方法論上的支撐。

二、民風(fēng)民俗在審判實(shí)踐中應(yīng)用的基本原則。

1、補(bǔ)充性原則。運(yùn)用于民事審判中的民風(fēng)民俗應(yīng)當(dāng)是補(bǔ)充性的，只有當(dāng)法律規(guī)定不夠詳細(xì)甚至空白時(shí)，才可以考慮民風(fēng)民俗的運(yùn)用。補(bǔ)充性原則是將民風(fēng)民俗引入審判實(shí)踐必須堅(jiān)持的一項(xiàng)最基本原則。它將民風(fēng)民俗的司法運(yùn)用只定位在法律沒(méi)有明文規(guī)定的情況下，才可以作為處理糾紛參照適用的依據(jù)；如果法律有明文規(guī)定，則必須優(yōu)先適用法律，這是一個(gè)大前提，是一個(gè)必須堅(jiān)持的基本原則。否則就會(huì)與法治的精神、法制的統(tǒng)一相違背，從而動(dòng)搖了國(guó)家法的主體地位。

2、善良性原則。即應(yīng)用于民事審判中的民風(fēng)民俗必須要是善良的，不能違背社會(huì)主義的法律精神和原則，不能侵害社會(huì)公共利益，不能與社會(huì)主義道德風(fēng)尚相背離。對(duì)于何種的習(xí)俗為“善良”，學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界爭(zhēng)論較多。對(duì)此筆者認(rèn)為善良的民風(fēng)民俗應(yīng)具備三個(gè)基本要素，首先，具有普遍公認(rèn)性，在一定地區(qū)內(nèi)，一種做法是否形成民風(fēng)民俗，這個(gè)民風(fēng)民俗是否“善良”，首先應(yīng)得到當(dāng)?shù)厝藗兊钠毡楣J(rèn)；其次，具有合法性，即該民風(fēng)民俗的內(nèi)容不能違反法律和國(guó)家的政策，不損害社會(huì)公共利益，不侵犯他人的合法權(quán)益；最后還要具有反復(fù)適用性，這是指該民風(fēng)民俗在社會(huì)生活中，自發(fā)地規(guī)范人們的行為，調(diào)整一定的社會(huì)關(guān)系，被反復(fù)適用于糾紛的解決中。

3、規(guī)范性原則。即應(yīng)用于司法審判中的民風(fēng)民俗應(yīng)當(dāng)是規(guī)范的，需要有一系列科學(xué)合理的程序和機(jī)制。因?yàn)椴煌貐^(qū)的民俗習(xí)慣是有差異的，且不同群體對(duì)民俗的認(rèn)知與遵從也是不同的，將民俗引入民事審判過(guò)程，將不可避免地將遇民俗的地域性與司法裁判的統(tǒng)一性，民俗的非正式性與當(dāng)事人的可接受性如何協(xié)調(diào)的問(wèn)題。對(duì)此我們不僅需要觀(guān)念上的轉(zhuǎn)變，更需要有一系列科學(xué)、合理的程序、機(jī)制來(lái)對(duì)民風(fēng)民俗加以規(guī)范。

三、民風(fēng)民俗在審判實(shí)踐中應(yīng)用的具體建議。

1、注重發(fā)揮民風(fēng)民俗在案件調(diào)解中的作用。我們之所以將民風(fēng)民俗引入民事審判，最重要的是運(yùn)用其在處理基層民事糾紛中所取得的良好社會(huì)效果，即在保證案件處理合法的前提下更加合情合理。而調(diào)解又是案結(jié)事了的最佳方式，所以二者殊途同歸。因此，我們應(yīng)注重發(fā)揮民風(fēng)民俗在民事審判中調(diào)解的作用。這樣做，一方面對(duì)當(dāng)事人而言，相對(duì)陌生的法律，善良的民風(fēng)民俗顯然更容易理解和接受。另一方面，對(duì)于法官而言，在調(diào)解中應(yīng)用民風(fēng)民俗可以避免在判決中說(shuō)理的尷尬。

2、注重釋明，尊重當(dāng)事人的意愿。俗話(huà)說(shuō)“十里不同風(fēng)，百里不同俗”，民風(fēng)民俗具有極強(qiáng)的地域性，即使在一個(gè)基層法院的轄區(qū)對(duì)待同一件事情可能也會(huì)有幾種習(xí)俗，這就要求我們法官在審理案件過(guò)程必須要注重釋明權(quán)的行使，只有當(dāng)事人均同意應(yīng)用某一個(gè)民俗作為處理案件的依據(jù)時(shí)方可適用，應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人的意愿，不得將法官自己的意志強(qiáng)加給當(dāng)事人。

3、及時(shí)上報(bào)總結(jié)，注重對(duì)民風(fēng)民俗的規(guī)范。在民事審判中，法官自身應(yīng)注意收集本地區(qū)的民風(fēng)民俗，及時(shí)向本院的審判管理部門(mén)報(bào)告，審判管理部門(mén)則在認(rèn)真甄別、整理，并廣泛征求各方意見(jiàn)的基礎(chǔ)上，提請(qǐng)?jiān)旱膶徟形瘑T會(huì)討論決定，并報(bào)上級(jí)法院備案。由此形成一個(gè)民風(fēng)民俗是否是善良的風(fēng)俗的報(bào)告確認(rèn)制度。通過(guò)這一制度使得零散的民風(fēng)民俗規(guī)范化，避免法官的濫用。善良風(fēng)俗極強(qiáng)的地域性決定了其很難上升到立法的高度，而通過(guò)本地法官來(lái)歸納總結(jié)，形成各種指導(dǎo)意見(jiàn)則更為合適，也更利于法官在審判實(shí)踐中規(guī)范適用。

4、加強(qiáng)對(duì)民風(fēng)民俗的類(lèi)型化研究。如何判斷民風(fēng)民俗是屬于良俗還是惡習(xí)，是審判中的關(guān)鍵。由于民風(fēng)民俗千差萬(wàn)別，又具有極強(qiáng)的地域性，對(duì)何種風(fēng)俗是善良的很難作出一個(gè)明確而具體的建議。實(shí)踐中比較務(wù)實(shí)有效的做法應(yīng)是加強(qiáng)對(duì)民風(fēng)民俗的類(lèi)型化研究，具體分析各種民風(fēng)民俗在特定類(lèi)型案件中的法律效果及判斷基準(zhǔn)，建立一套符合公序良俗原則的民俗類(lèi)型體系，為民俗習(xí)慣的法律適用提供可操作性的參考依據(jù)。這對(duì)于推進(jìn)民風(fēng)民俗在審判實(shí)踐中的應(yīng)用具有十分重要的意義。

四、民風(fēng)民俗在審判實(shí)踐中應(yīng)用的類(lèi)型化分析。

由于各地的民風(fēng)民俗繁瑣復(fù)雜，且在理論上又很難給“善良風(fēng)俗”下一個(gè)準(zhǔn)確的定義，這就使得法官如何審判中應(yīng)用民風(fēng)民俗成為一個(gè)難題。對(duì)此，筆者認(rèn)為以現(xiàn)有的判例為基礎(chǔ)，將同類(lèi)案件中民風(fēng)民俗適用情況進(jìn)行歸類(lèi)總結(jié)，這對(duì)于促進(jìn)民風(fēng)民俗的應(yīng)用具有重要意義。

1、婚約財(cái)產(chǎn)類(lèi)案件中民風(fēng)民俗的應(yīng)用。在審判實(shí)踐中，解除婚約后一般會(huì)引起彩禮返還問(wèn)題，一些案件中，當(dāng)事人還會(huì)對(duì)回禮、三金、酒水錢(qián)發(fā)生爭(zhēng)議。

在民俗習(xí)慣中，訂婚是一個(gè)非常重要的階段，是男女締結(jié)婚姻關(guān)系的必要過(guò)程。從訂婚之日起，雙方即可以“親家”身份往來(lái)。訂婚的當(dāng)日，男方需要給女方一定數(shù)額的禮金，而女方則要返還部分禮金給男方，訴稱(chēng)“回禮”。當(dāng)戀愛(ài)雙方因故不能結(jié)婚時(shí)，對(duì)于彩禮的處理風(fēng)俗為：男方提出分手的，女方不退禮金。女方提出分手的，女方必須全額返還禮金，而且對(duì)男方辦酒席、買(mǎi)煙、糖果等合理支出也應(yīng)予以賠償，當(dāng)然女方如為結(jié)婚有了相當(dāng)準(zhǔn)備，存在合理支出的，則返還時(shí)數(shù)額可以酌情減少。而法律對(duì)這種給付財(cái)物行為的定性是附條件的贈(zèng)與行為。如條件不能成立，即婚姻不能成立時(shí)，則受贈(zèng)一方必須退還所受財(cái)物。具體到婚姻法解釋?zhuān)ǘ┑谑畻l："當(dāng)事人請(qǐng)求返還按照習(xí)俗給付的彩禮，如果查明屬于以下情形，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持：1、雙方未辦理結(jié)婚登記手續(xù)的；2、雙方辦理結(jié)婚登記手續(xù)但確未共同生活的；3、婚前給付并導(dǎo)致給付人生活困難的"。

在民俗觀(guān)念上，彩禮給付行為的性質(zhì)是“定金”，通常是男方給付女方，處理的原則是“誰(shuí)主動(dòng)退婚則對(duì)誰(shuí)不利”。這一習(xí)俗是多少年來(lái)人們?cè)谔幚聿识Y問(wèn)題時(shí)都反復(fù)遵循的，且也不違反國(guó)家的法律、政策，對(duì)這一習(xí)俗我們應(yīng)尊重。具體而言，可根據(jù)過(guò)錯(cuò)程度來(lái)決定返還的數(shù)額，給付彩禮一方過(guò)錯(cuò)越大，則返還的數(shù)額越少；接受彩禮的一方過(guò)錯(cuò)越大，則返還的數(shù)額越多。當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)應(yīng)根據(jù)解除婚約的原因來(lái)予以確定，如不能查明原因，則以提出解除方為過(guò)錯(cuò)方酌情返還。

2、贍養(yǎng)類(lèi)案件中民風(fēng)民俗的應(yīng)用。贍養(yǎng)是因婚姻血緣或收養(yǎng)關(guān)系所派生的法定權(quán)利義務(wù)。享有贍養(yǎng)權(quán)利的老人稱(chēng)為被贍養(yǎng)人，老人的子女及其他依法負(fù)有贍養(yǎng)義務(wù)的人則稱(chēng)為贍養(yǎng)人。在贍養(yǎng)關(guān)系中體現(xiàn)著不同層次的民間習(xí)俗，它值得我們?cè)趯徟袑?shí)踐中參考。從宏觀(guān)上看，全面履行贍養(yǎng)義務(wù)是符合漢民族尊老愛(ài)幼傳統(tǒng)風(fēng)尚維護(hù)家庭關(guān)系穩(wěn)定的基本要求；從縱觀(guān)上看，多為贍養(yǎng)義務(wù)主體的法律與習(xí)俗的沖突；微觀(guān)上，習(xí)俗中的贍養(yǎng)義務(wù)內(nèi)容又多于法律的規(guī)定內(nèi)容?？傊谫狆B(yǎng)關(guān)系中體現(xiàn)著不同層次的善良風(fēng)俗。

贍養(yǎng)義務(wù)的確立。贍養(yǎng)義務(wù)作為一種法定義務(wù)，不得附加任何條件，贍養(yǎng)人不得以被贍養(yǎng)人有過(guò)錯(cuò)、放棄繼承權(quán)等理由拒絕履行贍養(yǎng)義務(wù)，且無(wú)論是否與被贍養(yǎng)人住在一起都應(yīng)根據(jù)需要履行贍養(yǎng)義務(wù)。這與“沒(méi)有不對(duì)的父親，只有不對(duì)的兒”的民俗相一致。另外贍養(yǎng)具有人身的專(zhuān)屬性，在贍養(yǎng)關(guān)系存續(xù)期間，其作為義務(wù)人和權(quán)利人的專(zhuān)屬權(quán)利義務(wù)，不得繼承、處分或者抵消。

贍養(yǎng)責(zé)任主體。一般情況下，贍養(yǎng)責(zé)任主體是指有獨(dú)立生活能力的成年子女?！痘橐龇ā返诙粭l第一款規(guī)定“子女對(duì)父母有贍養(yǎng)扶助的義務(wù)。”但在傳統(tǒng)的風(fēng)俗中，在以男性為中心的傳統(tǒng)家庭模式下，已婚女子在娘家不享有權(quán)利，也不承擔(dān)義務(wù)，包括對(duì)老人的贍養(yǎng)義務(wù)。在這種風(fēng)俗的作用下，被贍養(yǎng)人一般只要求兒子承擔(dān)贍養(yǎng)義務(wù)，不要求女子贍養(yǎng)。表現(xiàn)在贍養(yǎng)案件中，被贍養(yǎng)人只要求兒子承擔(dān)贍養(yǎng)義務(wù)，而不要求女兒贍養(yǎng)。對(duì)于這種民風(fēng)民俗我們應(yīng)持審慎態(tài)度，在處理贍養(yǎng)糾紛中，即使老人不起訴女兒，法院也應(yīng)依法追加女兒為共同被告參加訴訟。如原告堅(jiān)持不追加的，則在確定贍養(yǎng)義務(wù)時(shí)應(yīng)依法扣除女兒應(yīng)承擔(dān)的份額。

贍養(yǎng)方式。新中國(guó)成立以來(lái)，由于政治生活、經(jīng)濟(jì)生活的深刻變化，原有的"四世同堂"或"五世同堂"的大家庭模式逐漸向小型化發(fā)展。隨之而來(lái)的是原有的贍養(yǎng)方式也發(fā)生了變化，通常以父母是否與子女共同生活作為區(qū)分贍養(yǎng)方式的標(biāo)準(zhǔn)。父母獨(dú)立生活的，子女贍養(yǎng)方式不是行為義務(wù)，而是物質(zhì)給付義務(wù)。與一個(gè)子女共同生活的，其他子女的贍養(yǎng)義務(wù)也是物質(zhì)給付方式。也有約定輪流贍養(yǎng)的。由兩個(gè)以上的贍養(yǎng)人分別承擔(dān)對(duì)父母的贍養(yǎng)義務(wù)。

3、經(jīng)濟(jì)糾紛類(lèi)案件中民風(fēng)民俗的應(yīng)用。我們通常只認(rèn)為在婚姻家庭類(lèi)糾紛中存在民風(fēng)民俗，其實(shí)在經(jīng)濟(jì)糾紛中同樣有大量的交易習(xí)慣在發(fā)揮著作用，值得我們?cè)趯徟袑?shí)踐中參考。

第一、“欠條”、“收條”的不同含義。在民事交易習(xí)慣中，一般是錢(qián)物兩清。在錢(qián)物未兩清的情況下，如果買(mǎi)方先付款而未提貨，一般賣(mài)方會(huì)向買(mǎi)方出具收條。而如果買(mǎi)方收到貨物未給付或未給足貨款，則一般向賣(mài)方出具欠條。在審判實(shí)踐中，我們有時(shí)可以依此交易習(xí)慣來(lái)認(rèn)定買(mǎi)賣(mài)的標(biāo)的物有無(wú)交付。

第二、關(guān)于借款利率的約定。民間借貸案件中，雙方對(duì)利率的約定一般為月利率，利率的單位通常是“分”，即以一元為本金的月利率為多少分。這與現(xiàn)代借款合同中，以年利率百分比（％）、千分比（‰）的表述不一致，在處理此類(lèi)案件中，應(yīng)根據(jù)約定利率的習(xí)慣，來(lái)推定當(dāng)事人對(duì)借款利率的意思表示，并在判決時(shí)折換成百分比、千分比。