一、預備犯的概念和特征

1.預備犯的概念。

預備犯是故意犯罪過程中未完成犯罪的一種停止狀態，是指行為人為實施犯罪而開始創造條件的行為，由于行為意志以外的原因而未能著手實行行為的犯罪停止狀態。這一概念，包括了主客觀相統一的犯罪預備形態的特征。

2.預備犯的特征。

（1）行為人已經開始實施犯罪的預備行為。所謂犯罪的預備行為，從性質上講就是為犯罪的實行和完成創造便利的條件的行為。如為實施故意殺人罪而進行配制毒藥，制造工具或者勘察路線等行為。據此特征，預備犯也不同于犯意表示。

（2）行為人尚未著手犯罪的實行行為。所謂的實行行為指分則具體犯罪構成客觀方面的行為。這一特征意味著，犯罪活動在具體犯罪實行行為著手以前停止下來。如故意殺人罪中尚未著手實施殺害被害人的行為。這一特征是區別犯罪預備形態和犯罪未遂形態的顯著標志。

（3）犯罪在實行行為尚未著手時停止下來，從主觀上看是違背行為人的意志的，即是由于行為人意志以外的原因所致。這一特征是犯罪預備形態和犯罪中止形態區別的關鍵所在，后者的停止犯罪而未實行犯罪是出于行為人的自愿。

二、預備犯刑事處罰的合理性問題

1.預備犯作為犯罪概念的合理性問題

從預備犯的定義講，"為了犯罪而準備工具或制造條件"是指"為了犯罪"而做一些事。那么，這些事與犯罪的關系應如何定位呢？它們是否就是犯罪呢？很顯然，這些事與犯罪有關聯，因為這些事的指向正是犯罪，它們是犯罪的前提、前奏，犯罪的形成正是以它們為基礎的，但能因此把它們界定為犯罪嗎？一下子下結論似過于輕率。讓我們先看看另外一些參照系再說吧。我們都很清楚，體育比賽的選手們在開始比賽前經常會做一些熱身運動，以促進自己更快進入競技狀態，更遠的是，在此之前組織者們還做了很多的準備工作，這些活動都是整場比賽的構成部分，但人們很容易區分這些活動與比賽正式開始后的活動是兩碼事，后者才算是比賽。再如醫療手術，醫生在進入手術室前，也先要做一些準備工作，如準備工具，選擇時間，進行凈身等等，這些只能說是手術準備，卻不能說是手術。同樣的道理，犯罪與為了犯罪所做的準備，是有區別的，犯罪和犯罪預備各自構成一個完整的、互相獨立的行為狀態，它們并不互為依賴而是各自有自己的未遂、中止的意識過程。作為追究個體具體責任的刑法，應是就某個具體的預備行為展開評估，而不宜將它放在一個更為寬廣的行為概念中--犯罪行為加以考評，那顯然違反了刑法應有的謙抑性，然而我國刑法規定："對于預備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或免除處罰。"這一規定，正是把預備行為放在既遂狀態的框架中進行評估從而認定它是犯罪的，顯然不妥。

2.預備犯作為刑事處罰的合理性問題

我國刑法對預備犯所實行的罰則是："比照既遂犯從輕、減輕處罰或免除處罰。"這一規定表明，我國刑法把預備犯當成是既遂形態下的未完成狀態，這與整個刑法體系起碼有兩點不協調：一是預備行為作為一個完整、獨立的行為形態，有著自己的未遂、中止、完成等各種行為狀態。不同的行為狀態具有不同的主觀惡性和社會危害性，中止的主觀惡性大于未遂、完成的社會危害性大于中止，相應地應受到刑事不同的處遇。預備行為作為一個完整、獨立的行為形態，有著自己的未遂、中止、完成等各種行為狀態，然而刑法的這一罰則沒有對預備行為各種狀態的處遇作進一步的區分，只作了統一的規定，是有失公平的。二是預備行為的可罰性與我國刑事對犯罪的定義是相互矛盾的。我國刑法第13條對犯罪概念作了具體規定，詳細列舉了犯罪的各種表現，并在最末加了個"但書"規定："情節顯著輕微，危害不大的，不認為是犯罪"。這些規定表明，嚴重的社會危害性是犯罪的本質特征，只有危害性達到相當嚴重的程度，才屬于犯罪行為。反觀預備行為，其社會危害性的嚴重性值得斟酌。由于預備行為尚未與具體的社會事物發生關系，在事實上并不具有任何實害性和潛在危害性。因為在預備行為這一個獨立的形態里，全部意志和行為的完成只是完成了準備，它與"著手實施"是兩個階段兩次意志選擇的區別，完成了準備并不當然或自然地進入"著手實施"階段，"著手實施"已經屬于第二次意志的結果。因此，就預備行為的完成講，它不具有實害性，而相對于"著手實施"階段的第二次意志，它不具有必然的潛在危害性。從這個層面上講，難以認定預備行為具有嚴重的社會危害性。進一步講，一些已越過預備階段進入"著手實施"階段的行為，尚可能因"情節顯著輕微"而不被認為是犯罪，那么毫無理由對處于罪責更輕階段的預備行為實行必罰原則。

三、預備犯可罰性的理論基礎

1.預備犯可罰性之根基--主觀主義的人身危險性。

主觀主義認為，刑事責任的基礎的犯罪人的危險性格即反復實施犯罪行為的危險性；或者說犯罪概念的基礎、可罰性及其刑罰的根據是危險性格。在主觀主義看來，行為不只是意識的客觀化、現實化，而且是人格、性格的外化，即行為總是正確的反映著行為的人格、性格，所以要將行為作為反映人格、性格的事實來把握。具有法律意義的是行為人的人格性格本身，故行為內心的隱藏的實施某種犯罪行為的可能性，便是刑罰的根據。

預備犯盡管沒有著手實施刑法意義上的實行行為，便其預備行為本身已經顯示出犯罪人的反社會性，其準備工具，創造條件，如調查犯罪現場和被還人的蹤跡，出發前往犯罪現場或誘騙被還人赴犯罪地點，追蹤被害人或守侯被害人的到來，排除實施犯罪的障礙，擬訂實施犯罪的計劃，等等，已經顯示出行為人的主觀惡性與人身危險性，具備刑法規制的合理性基礎。

2、預備犯可罰性之實質--客觀主義的對重大法益侵害之抽象危險。

犯罪，在實質意義上是由于侵害了社會生活的利益而采取某種強制措施的有害行為。客觀主義認為，預備犯的處罰根據在于，引起構成要件結果的客觀危險性或者說侵犯合法利益的客觀危險性。概言之，預備犯存在實現犯罪的抽象危險。

    危險遞增理論認為，在直接故意犯罪中，行為人針對法益的侵害有一個危險遞增的過程，從預備到著手實施實行行為，到犯罪既遂，法益受到的侵害從危險轉化到實害，基于防衛社會的立場，刑法不可能，對法益侵害的危險一概漠而置之，對于重大法益，如國家安全，公共安全，人的生命權益等重大法益，即使僅僅存在侵犯的危險，也有動用刑罰威懾的必要。

3、預備犯處罰的刑法機能--防衛社會。

刑法，通過防衛犯罪和保障個人基本人權實現維持發展社會秩序的目的。"作為刑法的機能，特別可以考慮的是規制的機能、秩序維持機能及自由保障機能。"所謂刑法的規制機能，即刑法具有通過將一定的行為規定為犯罪，對該行為科處一定的刑罰，表示該行為在法律上不允許的機能。刑法將部分預備犯規定為犯罪，動用刑法加以恐嚇，正是規制潛在犯罪分子不要輕舉妄動之體現。

刑法的維持社會秩序機能在于保護法益，國家通過制定一系列法律來實現對社會的"法律控制"，作為"最后手段"的刑罰對于防止與懲治對法益侵害的危險的行為無疑具有不可替代的作用，尤其對于其中較為重要的法益，關系國家與國民安全，確有倍加保護的必要，對于預備行為進行必要與合理的反應，似有從源頭抓起的味道，雖然對于保護的范圍及反應的程度需要仔細的考慮，但對其存在的必要性應予以肯定。

4、預備犯處罰的犯罪構成理論--修正構成要件。

修正構成要件，是指以基本要件的存在為前提，對其進行修正后所設置的犯罪類型。這主要是指預備犯、陰謀犯、未遂犯及共犯。刑法是以單獨的行為人完全實現犯罪（既遂）為標本來規定犯罪的。"根據犯罪行為的發展階段的不同，還有預備犯、陰謀犯及未遂犯。這些雖未達到既遂但具有可罰性的犯罪類型。"

修正的構成要件，是基于實質的必要性與刑事政策的理由，就行為的發展階段或復數行為者的參與形態對基本的構成要件進行部分修正，擴大處罰范圍而設置的犯罪類型。也正是"修正性"，一方面使對預備犯的處罰從構成要件的角度具備了理論根據，另一方面，也決定了對其懲處應盡可能地限制到必要程度，應注重其明確性，以防止其被濫用，而與罪刑法定原則及保護人權理念想沖突，這也是本文的題中應有之義。

對于折衷說的觀點，在現代民主、法治、人權理念下顯得更為可取。刑罰資源有限，對于"反社會"的行為不可能一律采用相同的對策，應注重打擊的重點與廣度，應區分法益的大小，而做出"合理的反應"。

四、我國刑法中預備犯的立法完善

1997年《中華人民共和國刑法》頒布并實施，這部"力垂久遠"的刑法在第22條用兩款規定了預備行為及預備犯的處罰原則，"為了犯罪，準備工具，制造條件的，是犯罪預備。對于預備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。"

從此法條規定上看，我國刑法關于預備犯的規定有以下特點：一是規定了預備行為的主觀條件與客觀條件，而沒有規定預備犯發完整定義；二是規定預備犯的處罰原則是得減制；三是采用的是單純的總則概括式規定；四是在立法上傾向于積極說，而司法實踐的作法則更靠近折衷說，這種立法與司法的矛盾將加劇法律適用的緊張狀態，法律規定的模糊性極易造成司法的擅斷。由于前兩個特點更多的是立法技術問題，所以在后面論述；后兩個特點，更多的集中于立法指導思想及對預備犯的本質認定問題，更具復雜性。

任何事物都是一分為二的，應該承認我國關于預備犯的規定在歷史上起過積極的作用，但是，必須正視的是，1997年刑法對此規定沿襲了1979年刑法，而這里無疑存在前蘇聯及東歐國家刑法的深刻影響，長期以來，在"法律宜粗不宜輕"及對刑法修改應盡可能保持所謂"穩定性"的原則的指引下，我國關于預備犯的規定略顯粗糙，"我國現行刑法對預備犯單純采取總則概況規定，這主要是囿于當時立法和司法經驗的不豐富的歷史條件"。

法律的生命力在于不斷的批判性地改進和發展，刑法雖然具有固有之滯后性，雖然需要保持其基本的穩定性，但是，刑法更具"雙刃"性，在民主、法治理念日益提升，在罪行法定深入人心，在刑法謙抑原則日益得到重視，中國刑法關于預備犯的規定確有反思之必要。

1、我國對于預備犯的概括性規定違反法律明確性原則

罪刑法定是刑事古典學派，面對歐洲黑暗的中世紀對人權的恣意凌辱和踐踏，為了切實保障公民的人權和個人的自由不受日益擴張的司法權侵犯，而提出并日益完善的。罪刑法定所肩負的以立法權限制司法權這一神圣使用的完成，首先有賴于刑法規范的確定性。

所謂確定性，是指規定犯罪的法律條紋必須清楚明確，使人能夠 確切了解違法行為的內容，準確地確定犯罪行為與非犯罪行為的范圍，正如孟德斯鳩所言，"法律的用語，對每一個人要能夠喚起同樣的觀念。在法律已經把各種觀念很明確地加以規定之后，就不應再回頭使用含糊籠統的措辭。"

刑法分則的罪狀是以實行行為為基準構建起來的，而刑法第22條關于預備犯的處罰因其居于總則之地位，因而具有統領性的作用。即為了完成刑法分則某一犯罪，準備工具，制造條件，盡管沒有"著手"，仍然存在刑事責難的可能性，至少法律表明了此種傾向性，這種籠統式規定無疑使分則中各種犯罪的確定性表述大打折扣，使公民對自身行為的刑法評價之預測性大大降低，加之中國司法人員的現狀，司法審判混亂在所難免，從某種意義上來說，對預備犯籠統性、概括性規定是罪刑法定在中國適用之一大缺憾。

2、我國對于預備犯的概括性規定違反刑法謙抑原則

"刑法的使用應盡量慎重。在使用民事救濟或者行政制裁等其他手段能夠解決問題的時候，就應當使用其他制裁手段。只有在具有不得不使用刑罰進行處罰的法益侵害或者威脅的時候，才可以將該行為作為犯罪，動用刑罰手段進行制裁。這就是所謂的'刑法的謙抑性'。"○4在謙抑思想下，刑法具有補免性、不完全性、寬容性的特征，而我國刑法關于預備犯的規定顯然與之背道而馳，行為人僅有犯罪的預備行為，并沒有對法益造成實質性損害，立法者就不加區別法益之大小而動用刑罰加以威脅，司法者就可以輕易尋求到適用刑罰的立法依據，確有"威不可知，刑不可測的味道"。

"對于剛剛'鎮壓年代'的人們來說，個人的自由似乎比以往任何時期都顯得更加寶貴，并且一個新的關注點被提到首要的地位，這就是保護人的尊嚴以及對人的尊重，而在專制制度下令人可怕地被忽視的正是人的尊嚴與人。"為了回應方興未艾的新社會防衛運動，也應仔細反思我國關于預備犯等一系列法律規定了。

3、我國對于預備犯的概括性規定造成立法上的虛置和司法上的擅斷

在司法實踐中，對預備犯的偵察、公訴、審判是比較少的，且僅集中在危害國家安全及重大人身權益等罪名中。同時，我國犯罪構成"門檻"較高，刑法中在大量的數額犯、情節犯，前者如盜竊罪、詐騙罪、受賄罪等，后者如虐待罪、遺棄罪、尋釁滋事罪等，其構成要件本身就需要"數額較大""情節嚴重"，在立法層面上已經排除了處罰預備犯之可能性，因此，預備犯籠統性規定因不具備必要性與可行性，必然造成立法上的虛置與浪費。

古今中外的教訓值得借鑒，對于預備犯的規定必須明確、具體，同時，"權力必須加以限制"，不加以限制的法律，尤其是刑法是可怕的，并不能有效排除司法者不會濫用預備犯的立法規定擅自擴大打擊面，不能有效阻止團體與個人利用刑法的漏洞打擊人權力之實。

五、結論

綜上所述，在人類已經邁入知識文明高度發展的新世紀，在我國已經提出大力推進依法治國，全面建設小康社會的今天，我國的法制建設，特別是在刑法領域的建設取得了巨大成就。這對于規范和調節社會秩序，保護人民生命財產安全，推進我國社會主義現代化建設起到重要作用。預備犯無論在理論上還是在實踐上，都存在著種種的問題和困難，顯得與我們的刑法體系和司法實踐格格不入。我國的現行刑法中對預備犯的概括性規定違反法律的明確性原則，及刑法的慊抑性原則，造成我國刑事立法的擅斷。因此，在堅持我國刑法體系的大前提下，建議更改為只對特定罪名實行預備處罰，以促進刑法體系的完善協調。