釋明制度起源于大陸法系，最初規定于1877年的《德國民事訴訟法》，隨著當事人主義的弊端越來越暴露，英美法系國家也引進了這一制度。雖然兩大法系國家的訴訟模式有很大不同，但兩者設立釋明制度的目的都在于克服純粹當事人主義訴訟模式弊端，從而最大限度地實現實體公正。當然兩者設立的釋明制度也存在不同，在英美法系法官訴訟管理的職權是屬于法官自由裁量權的范疇，而不是法定的義務，英美法系并沒有像有些大陸法系國家所規定的對釋明權不當行使的異議或者上訴的制度。而在大陸法系，法官釋明權的性質隨著訴訟歷史文化背景的變化而在不斷地發生著變化，不同的國家對法官釋明權性質的認定有所不同，即使是同一個國家在不同的歷史時期，對法官釋明權性質的認定也在不斷地發生著變化，但是，大多數大陸法系國家都規定了對法官釋明權不當行使的救濟手段。

一、釋明制度的功能

在我國，目前理論與實務界都比較認同的釋明權定義是:在民事訴訟中，在當事人的主張或陳述的意思不明確、不充分，或有不當的訴訟主張和陳述，或者誤認為其所提交的不足的證據、材料已經足夠等情形下，法院對當事人進行發問或告知，提醒、啟發當事人把不明確的事項予以澄清，把不充足的證據、材料予以補充完整，把不當的訴訟主張予以排除、修正，當事人就法官的發問或告知行為做出回應的行為過程。

對于釋明的性質，在理論界和司法實務界，主要存在權利說、義務說、權利義務結合說和職權說四種觀點。筆者贊同職權說的觀點，釋明權是法院職權，釋明權是規定性權力，釋明權屬于訴訟指揮權，其具備司法權的一般特點:由司法機關行使，行使的結果指向即判力效果和違法行使時救濟的程序化。把釋明看做權利或是義務，都不能完全發揮釋明的作用。

釋明制度的功能主要表現在以下幾方面：

（一）彌補辯論主義的缺陷

傳統辯論主義為防止司法權力的專橫以及對個人自由可能的侵犯，就法官在民事訴訟中對案件事實的認定作出了三項規定：作為法官裁判依據的案件主要事實必須是在辯論中當事人所主張陳述的范圍以內、對于雙方當事人沒有爭議的事實法官應將其直接作為裁判的依據、法官只能就當事人在辯論中所提出的證據進行調查。傳統辯論主義無疑對確立當事人程序主體地位起著巨大推動作用，然而，它卻也存在著明顯缺陷：在現實生活中，尤其是在本人訴訟的情形下，當事人往往由于法律知識或者訴訟技能的欠缺，無法進行恰當的主張與舉證，導致應該勝訴的當事人卻不得不承受敗訴的結果。釋明制度的出現，恰恰彌補了辯論主義的這種缺陷。

（二）防止突襲裁判

所謂突襲性裁判是指，法院在當事人不能充分主張舉證和辯論的情況下所做出的裁判。法官的審判上行為之所以會對當事人造成突襲，可能是基因于當事人所主張的事實被法官所誤認，或由于法官選擇錯了經驗法則，致造成推理過程的突襲、認定事實的突襲，這些突襲都不是單純地采用辯論主義就能予以防止的，而必須經由闡明的行使(尤其是采公開心證的方式為釋明)才能解決的。通過法官的釋明，當事人就可以知道法官對自己所提主張和證據持有的態度，進而調整自己的訴訟策略，進行充分有效的主張和舉證活動，防止來自法官方面的裁判突襲。

（三）促進法院與當事人之間的交流

法官與當事人之間的交流溝通可以促進案件審理的順利推進，有利于糾紛的徹底解決。釋明制度的出現，正好使它成為法官與當事人之間進行交流和溝通的媒介，促使法官與當事人就爭點形成、事實認定、法律適用等方面進行交流，從而達成共識。

（四）保障當事人的程序參與權

民事訴訟的目的之一是追求程序公正。對于民事訴訟程序保障來說，最重要的就是作為主人公的當事人能夠有充分的機會參加程序，在表達自己的主張并提出有利于自己的證據的同時，向對方當事人進行反駁和辯論,只有在制度上充分保障當事人享有和行使這種權利的前提下，訴訟程序的展開本身才能夠為審判結果帶來正當性,這就是所謂的"參加命題"。在傳統當事人主義模式下，當事人可以完全按照自己的意志提出主張和請求，進行充分辯論，并對法官的裁判形成約束。但是這樣的狀態須有一個前提，即雙方當事人完全平等，攻防能力平衡。然而，在沒有規定律師強制代理的國家中，雙方當事人就可能呈現出雙方訴訟能力不平衡的局面，這樣容易導致當事人在實質上的程序參與權得不到保障。而如果賦予法官釋明權，啟發當事人將其主張陳述清楚完整，告知當事人應提供的證據，從而使弱勢一方當事人能夠真正與另一方當事人平等行使訴訟權利。

（五）確保接近實體公正

現代程序正義理論過于強調當事人權利機會的對等，往往導致實體公正的喪失，釋明制度的出現，恰好可以起到一個對于程序正義和實體正義的協調作用。通過法官有限的釋明權的行使，可以平衡雙方當事人的訴訟能力，從而使雙方當事人給予對方充分有力回擊，確保案件接近實體公正。

（六）提高訴訟效益

效益與公正一樣，同樣是民事訴訟所追求的永恒價值。傳統當事人主義訴訟模式以當事人主導訴訟為核心，法官處于消極被動地位，由于當事人法律知識和訴訟能力的缺乏，往往出現當事人反復在一些細小問題上糾纏，或是沒有提供充分證據，導致要經過好幾次開庭才能徹底解決糾紛。這給法院和當事人雙方都造成了不必要的訴累，浪費了司法資源，增加了訴訟成本。釋明制度恰恰可以避免上述問題的出現，在法院和當事人兩方面均節省了資源投入，增加了訴訟產出，最終提高了民事訴訟效益。

二、我國釋明制度的立法現狀及完善的必要性

（一）立法現狀

我國目前的立法中雖沒有明確提出釋明這一概念，但相關立法中存在有關釋明制度的規定。例如，1991年新《民事訴訟法》就有一些類似于釋明權的規定，該法第111條規定:"對判決、裁決己經發生法律效力的案件，當事人又起訴的，告知原告按照申訴處理"。在民事審判方式改革的過程中，最高人民法院在《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》中也有類似于釋明權的規定，其第8條規定:"審判人員可以詢問當事人"，但是這條規定僅限于"詢問"這個狹小的范圍內解決法官是否可以行使釋明權的問題。

普遍被認為是我國釋明制度法律的是2001年最高人民法院頒布的《關于民事訴訟證據的若干規定》，該司法解釋中對法官釋明權作了較為直接的規定，并擴大了釋明權的適用范圍。該法第3條第1款規定："人民法院應當向當事人說明舉證的要求及法律后果，促使當事人在合理期限內積極、全面、正確、誠實地完成舉證。"這條規定了人民法院向當事人說明舉證的要求及法律后果；第8條第2款規定："對一方當事人陳述的事實，另一方當事人既未表示承認也未否認，經審判人員充分說明并詢問后，其仍不明確表示肯定或者否定的，視為對該項事實的承認。"該條規定了審判人員充分說明并詢問當事人后對有關事實的確認；第33條規定："人民法院應當在送達案件受理通知書和應訴通知書的同時向當事人送達舉證通知書。舉證通知書應當載明舉證責任的分配原則與要求、可以向人民法院申請調查取證的情形、人民法院根據案件情況指定的舉證期限以及逾期提供證據的法律后果。"該條規定了人民法院通過送達舉證通知書告知當事人舉證責任、舉證期限等內容；第35條規定："訴訟過程中，當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一致的，不受本規定第三十四條規定的限制，人民法院應當告知當事人可以變更訴訟請求。當事人變更訴訟請求的，人民法院應當重新指定舉證期限。"該條則規定了人民法院告知當事人可以變更訴訟請求。

2003年最高人民法院《關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》中第20條更進一步明確規定:"對沒有委托律師代理訴訟的當事人，審判員應對回避、自認、舉證責任等相關內容向其作必要的解釋和說明并在庭審中適當提示當事人正確行使訴訟權利、履行訴訟義務，指導當事人進行正常的訴訟活動。"其中有關法官告知義務的規定就是釋明權的內容。2003年最高法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第5條第2款規定："人民法院應當將放棄訴訟請求的法律后果告知賠償權利人，并將放棄訴訟請求的情況在法律文書中敘明。"這是對人身損害賠償案件中行使釋明權的規定。另外，最高人民法院民事調研小組結合審判實踐的具體情況，起草了《完善民事訴訟證據制度條文設計方案》，其中第7條進一步明確了釋明權的范圍，規定人民法院在審理案件的過程中，告知當事人舉證的要求及舉證不能的法律后果；當事人的主張或者抗辯在法律上為不適當時，告知其可以為其他必要的主張或者抗辯；當事人的主張或者抗辯不清楚時，告知其敘述清楚或者作必要補充；當事人的主張或者抗辯不完整時，告知其補充完整。該條第2款還規定，當事人對前款告知內容是否遵從，由當事人決定。但人民法院對前款告知義務的違反，當事人可以提起上訴。

上述規定是最高人民法院在推行民事審判方式改革過程中所做的一些大膽嘗試，這對于我國民事訴訟模式的改革與完善，釋明制度的確立與發展都具有非常重大的意義。

（二）完善的必要性

我國雖有不少條文規定了釋明制度，但仍存在很多欠缺，容易在審判實踐中產生偏差。主要表現在以下幾方面:

1、法律規范的表現形式位階低

釋明制度是民事訴訟中的一項重要制度，我國現行民事訴訟法主要是通過最高人民法院制定的司法解釋（主要是《證據規定》）規定釋明制度，法律位階低，沒有彰顯出釋明制度的重要性，不利于釋明制度價值的發揮。

2、現有規定內容不明確，缺乏可操作性

（1）范圍不明確。從現有的規定看，我國的釋明范圍主要涉及舉證、擬制自認、法律關系的性質、民事行為的效力等方面。而對于當事人忽略法律觀點的釋明、法官心證的釋明等則沒有規定，范圍比較狹窄。

（2）釋明行使方式不明確。我國法律中對于法院以什么方式進行釋明沒有具體規定，實踐中各地法院采取的方式不盡相同，有的在訴訟須知中說明，有用口頭形式告知，有的則采用書面的形式送達……各種不同的做法，不利于規范法官的行為，也不利于確保當事人請求法官行使釋明義務的落實。

（3）未明確法官不當行使釋明權的法律后果。規定法律后果是對當事人權益受到損害的很好的事后救濟途徑，我國現行法律體系中找不到任何關于釋明制度救濟機制，這就等于使釋明制度設立的目的落空。

3、對訴訟請求變更告知義務的理解和操作存在較大分歧

學界對《民訴證據規定》第三十五條規定的法官向當事人訴訟請求變更告知義務是否屬于法官釋明權的范疇有較大分歧，有的認為屬于法官釋明權，有的認為不屬于法官釋明權。同時，對于法官是否應當告知當事人變更訴訟請求存在不同見解，有的學者認為，法官告知當事人變更訴訟請求義務違反民事訴訟標的恒定原則，侵犯了當事人的處分權，有悖于程序公正，在司法實踐中也存在著難以解決的問題，是不科學的，應當以釋明權代替訴訟請求變更告知義務。有的學者則認為，法官告知當事人可以變更訴訟請求并不違背處分權原則，是對爭議恒定原則的補充與完善，同時其也不違反法官中立原則，有著自己的獨立價值。這種理解上的分歧必然帶來操作上的混亂，需要統一認識和實踐操作。

三、完善我國釋明制度的構想

鑒于我國立法上關于釋明制度的規定并不完善，以致于實踐中的困惑，有必要完善我國現在的釋明制度，從而明確法官在民事訴訟中應有的權能及所處的角色定位，加強法官與當事人的溝通，平衡當事人之間的訴訟地位，保證裁判的公正性和效率性。根據前面所述，筆者認為應從以下幾方面方面進行完善。

（一）釋明權行使的原則

1、法官中立原則

法官在行使釋明權時應堅持中立的原則，依據法律規定和案件的具體情況對當事人進行客觀、適當的釋明，不能在主觀上對一方當事人過于積極，而對另一方當事人漠然消極，否則，不僅不能達到釋明的目的，而且會使當事人對最終裁判的公正性產生懷疑，不利于案件糾紛的解決。另一方面，法官中立原則不僅僅體現在形式上，在實質上也要保持公正，即法官應考慮當事人的具體情況區別對待，特別是雙方之間明顯存在經濟基礎、法律知識水平、訴訟技巧的掌控等方面的差異時，法官應有所側重，以保證實質上的中立與公正。

2、行使適度原則

行使適度原則，要求法官依據法律規定進行釋明時，應當在一定的限度內行使職權，既不能濫用職權，肆意擴大行使的范圍和界限，過度行使釋明權，侵害到公民的自主選擇決定權利；也不能消極漠然，在依照法律規定應當履行釋明職責的情況下拒不履行，損害到公民的訴訟權利，造成裁判結果的不公正。由于當事人的情況各不相同，行使的程度總有不同。另外，法官釋明權的行使除了依據抽象、原則的法律規定以外，更重要的是結合法官的審判經驗、內心公正來進行自由裁量，因此，法官釋明權必須要堅持行使適度原則，以確保釋明的公正和效率。釋明權的限度應當把握在使當事人以通常的認知和思維能夠理解法官解釋、說明的問題，能使當事人以自己的真實意思來進行訴訟活動。

3、探求當事人真意原則

在民事訴訟中，由于一些當事人缺乏訴訟法律知識，不能將案件事實同法律關系很好的結合起來；舉證時認識不足而出現證據材料不完整、不充分、不足以證明其事實主張；或者是當事人對案件事實的性質認定同其訴訟主張不符合等情況，因此，法官在釋明時，應探求當事人的真意，只有明白當事人的真實意思，才能正確作出釋明，使當事人彌補自己訴訟過程中的不足，從而更好地保護當事人的合法權益，并且使糾紛得到一次性的公正解決。法官在探求當事人真意時，應當在適當的限度內行使釋明權，不能超越職權范圍過度行使，對于事實關系的釋明，應當遵循中立原則，依據當事人的事實主張和舉證材料等線索進行。

總之，在民事訴訟中，法官行使釋明權時應當同時遵循法官中立原則、行使適度原則與探求當事人真意原則，三者是相輔相成，有機統一的。

（二）釋明權行使的范圍

確定釋明權的適用范圍非常重要，有助于法官正確行使釋明權，避免濫用權利，但如何確定卻很難，適用范圍過窄，難以發揮釋明權的應有作用，而過寬又有越俎代庖甚至取代當事人處分其實體與程序權利之嫌。筆者通過學習現有的釋明權的相關規定，結合審判實踐認為，我國的釋明范圍包括以下幾方面：

1、對訴訟請求的釋明

訴訟請求是法院依法裁判的依據，也是當事人合法權益得到保障的基礎。因此，當事人提出的訴訟請求必須明確、充分、適當，才能夠切實保障當事人的權利。一般地，對訴訟請求釋明的情形包括:(1)訴訟請求不明確；(2)訴訟請求不充分；(3)訴訟請求不適當；(4)訴訟請求的變更。《證據規定》中第35條第1款屬于第(4)種情形，其他3種情形也應規定進去。

2、對事實主張的釋明

在民事訴訟中，當事人提出的主張和抗辯需要有事實的支撐，事實主張存在瑕疵時，將直接影響到法官對案件事實的認定，因此，需要法官在特定的情形下對事實主張進行釋明。具體釋明的情形有:(1)事實主張不明確或存在模糊、矛盾之處；(2)事實主張不適當，與所要證明的要件事實沒有關聯；(3)事實主張不充分，提出的訴訟資料不足以支持其訴訟請求；(4)提出新事實主張，這項釋明屬于積極釋明的類型，但是由于有超出辯論主義范圍的嫌疑，在理論界中曾存在爭議，但是隨著對法官釋明權的不斷強化，其范圍也逐漸擴大至積極釋明的類型。《證據規定》中第8條第2款是對事實主張的釋明，也對既不承認也不否認所應承擔的法律后果進行釋明。

3、對證據的釋明

證據是法官據以認定案件事實的基礎，在民事訴訟中居于核心地位。法官對證據的釋明的情形包括:(1)當事人申請法官依職權調查證據時，證據申請存在瑕疵；(2)證據不適當、不充分，不符合要求、不能完全證明案件的主要事實；(3)證明責任分配出現特殊情況，需要釋明。《證據規定》中的舉證指導是對證據的釋明。

4、對法律問題和法律觀點的釋明

在法律釋明類型中，包括對法律問題的釋明和對法律觀點的釋明，其中對法律問題的釋明主要是法官告知當事人的訴訟權利和義務，告知訴訟中相關的法律要點。《簡易程序規定》第20條的訴訟指導，《指導意見》中的訴訟風險提示，《法官行為規范(試行)》第9條的規定都屬于該種情形。對法律觀點釋明的情形有:法律關系不明確、法律關系認識不一致、同一事實多種法律關系。《證據規定》中第35條第1款即對法律觀點的釋明。

綜上可知，民事訴訟理論中，法官釋明權制度的適用范圍在我國現有的司法解釋中基本都有相應的法律規定，但并不全面，應把上述各種釋明情形都規定進去。

（三）釋明權行使的方式

目前，各國對釋明權行使的方式有不同的規定或理解，德國民事訴訟法典規定為發問、曉諭(提示或提醒)和過議，我國臺灣地區為反問和曉諭，日本只限于發問方式，我國《證據規定》上目前對釋明方法已規定了告知（第三條、第三十五條）、提醒詢問、說明（第八條）三種。筆者認為應分為口頭方式和書面方式，口頭方式有發問、告知、說明。如采用口頭方式的，必須有書面記錄，記錄釋明的內容。另外，在以書面方式進行釋明時，應告知另一方當事人，并將釋明的情形記錄在案，以供當事人查證。

（四）釋明權行使不當的救濟機制

法官釋明權如果行使不當，必然會產生不利于民事訴訟目的實現的危險。為此，應制定相應的制度措施，以防止釋明權的不當適用給當事人帶來利益侵害。法律對釋明權行使范圍所作的規范，只是一種事前控制，除此還有必要建立一種事后救濟規范，以達到對釋明權不當行使的司法救濟目的。

1、不當釋明的情形

（1）怠于釋明。怠于釋明是指法官在訴訟的過程中，對應當進行釋明的事項未予以釋明或者釋明不充分。例如，法官應當對某個程序性的事項向當事人進行釋明或僅僅釋明了某個部分，則會造成當事人的權利遭受損害，如果不賦予當事人必要的權利，則很難糾正法官的錯誤行為。

（2）錯誤釋明。錯誤的釋明是指法官在對程序性的事項或者實體性的事項予以釋明的過程中存在錯誤，從廣義上來說錯誤的釋明包含了怠于釋明或者釋明過度，但是此處的錯誤釋明是指由于法官在程序上或者實體上違反了法定的規則，并且對于當事人的權利造成實質性的損害，并且此種損害是法官對于釋明的前提犯了選擇性錯誤的情況下產生的。例如在選擇簡易程序的過程中，法官應當向當事人詢問意見，如果法官認為屬于簡易程序審理范圍，案件又不能用簡易程序，而法官向當事人進行錯誤的釋明，采用簡易程序，那么法官就可能存在錯誤的釋明。

（3）釋明過度。釋明過度是指在案件中法官違背了中立的原則，過多地向一方當事人釋明，偏袒某一方當事人從而導致案件審理不公平。釋明過度的原因有以下3種：一是法官對于法律的規定不清楚，從而超越了法定的限度向當事人進行釋明，二是對于案件事實的認識不清，三是法官違背職業道德，偏袒一方當事人。過度釋明的危害是非常大的，因為過度釋明通常不構成程序性的違法，救濟的可能性大大縮小。

2、不當釋明的救濟方法

（1）賦予當事人異議權。當事人如果認為法官的釋明不當，可以以書面或口頭的方式提出異議，對于當事人的異議，法官必須要以書面裁定或口頭的方式作出答復，對于口頭答復應當以書面形式記錄下來，這個異議和答復的情況也應當同時反應在判決書中。

（2）賦予當事人上訴或再審時的救濟權。如果法官放棄行使釋明權或過度行使釋明權而造成當事人的訴訟權利影響較大并可能影響公正判決的，也應當構成上訴或再審的理由，二審法院查明屬實的，應作為違反法定程序的情形，裁定撤銷原判，發回重審。

四、結論

釋明制度的存在與發展符合正義的發展趨勢，符合司法公正的價值目標。因此，根據我國的立法現狀和實踐情況，我國有必要在民事訴訟領域中進一步完善釋明制度。但是，我們必須注意的是，釋明權行使的好壞在很大程度上依賴于法官的自由裁量權，而在我國，長期受職權主義思想的影響，法官素質大多不敢恭維，再加之我國公民的法律知識普遍淺薄，所以，規范和完善我國民事訴訟的釋明制度便成為一個長期而艱巨的任務，在完善釋明制度的時候務必要結合自己的國情、司法體制和法律文化傳統，構建一個具有中國特色的釋明制度。