論文提要：

我國《刑法》第六十四條對犯罪分子違法所得財物的處理作出了規定，是刑事訴訟中對涉案贓款贓物處理的基本依據，其中包括了一項責令退賠制度。本文通過對責令退賠制度的法律屬性進行分析，認為責令退賠雖然是刑事訴訟活動中司法機關的法定職責，但只是一種告知性刑事訴訟措施，不是一種刑罰種類，更不具有強制性。文章通過對責令退賠的規范分析認為，責令退賠貫穿于刑事訴訟活動全過程，公安、檢察、法院都是責令退賠的主體，可采用告知書的形式，對象也不僅限于犯罪分子，退賠的范圍包含法定孳息，在不同的刑事訴訟階段對退賠對象亦可采取不同的從寬措施。文章對責令退賠與追繳、返還、刑事沒收等刑事措施相互之間的邏輯關系進行了分析，認為責令退賠雖然與追繳是并列關系，但二者之間仍有較大的差異。對責令退賠與民事訴訟的關系文章也進行了論述，并就不當責令退賠的救濟方式也進行了一定闡述。

我國《刑法》六十四條規定“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產，應當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。”該條法律對犯罪分子違法所得財物的處理作出了規定，是刑事訴訟中對涉案贓款贓物處理的基本依據。其中追繳、返還及刑事沒收是對在案財物的處理方式，對贓款贓款已經被毀壞、揮霍或者滅失而無法退還被害人的情況下，刑法則確立了責令退賠制度。責令退賠制度是一項具有中國特色的刑事立法，能夠督促司法機關在刑事偵查、起訴、審判過程中依職權責令犯罪分子賠償被害人的經濟損失，更好地保護被害人的合法權益。同時，責令退賠也是寬嚴相濟的刑事政策的運用手段之一，司法機關會根據退賠情況作為酌定從輕的量刑情節，給犯罪分子寬大處理的機會，促使其真誠悔罪，有利于消除犯罪行為的社會危害，從根本上化解社會矛盾。（1）

一、責令退賠的法律屬性

關于責令退賠的法律屬性理論和實務界有多種觀點和做法。有觀點認為，責令退賠是司法機關主動實施的行政性行為；（2）有觀點認為責令退賠是司法機關一項附帶性工作，是公安、檢察、法院在偵查、起訴和審判工作中的一項職責，一種強制措施；（3）有的人提出責令退賠只是以司法機關的威懾力和刑罰的懲治性為后盾，給予犯罪分子的一種寬限和主動的機會；（4）實踐中還有將責令退賠作為一種刑罰，直接在判決主文中適用。（5） 本文認為，責令退賠是一種刑事訴訟措施，不具有強制性，是一種告知性措施。責令退賠貫穿于刑事訴訟活動全過程，即在偵查、起訴和審判階段，公安、檢察和法院應該告知犯罪嫌疑人、被告人有退賠的法定義務，同時其退賠情況可以作為量刑情節予以考慮；在刑罰執行階段，犯人的退賠情況可以作為假釋、減刑的依據。

（一）責令退賠是司法機關是司法機關的法定職責，也是職權行為。刑法規定在刑事訴訟活動中，對于犯罪分子的一切違法所得，均應當予以追繳或責令退賠。“應當”在法律上屬于強制性規定，具有強制適用的效力，司法機關沒有選擇的余地，也即意味著司法機關如果在刑事訴訟活動中沒有按照法律規定責令犯罪分子退賠損失，就是一種違法行為。同時，法律的規定還表明，司法機關應當依職權主動責令退賠，不須經過被害人的申請，這明顯于刑事附帶民事訴訟。

（二）責令退賠不是一種刑罰種類。責令退賠制度規定在我國《刑法》第六十四條，但是我們發現，《刑法》第六十四條規定在第總則四章“刑罰的具體運用”的第一節“量刑”中的，其立法原意是指對“犯罪物品的處理”以及量刑的適用，并不在第三章“刑罰”范圍內。因此，責令退賠并不是我國刑罰的種類，而將責令退賠作為刑事判決的內容是完全沒有法律根據的。而且，刑事審判權專屬于法院，對被告人確定具體的刑罰是法院的職權，只有在法院經過嚴格的刑事審判程序后才能對被告人最終確定刑罰。如果將責令退賠視為刑罰種類，就意味著公安機關和檢察機關在刑事訴訟活動中是不能行使該職權，法院在判決前也不得責令被告人退賠，這一觀點顯然和司法實踐不相符，（6）也不利于維護被害人、被告人的合法權益。

（三）責令退賠不具有強制執行力。如上所述，責令退賠不應成為刑事判決主文的內容，更不應成為強制執行的內容。最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第2條詳細列舉了六大類可以作為執行依據的法律文書，其中包括了刑事附帶民事判決、裁定、調解書，不包括含有責令退賠內容的刑事判決書，也充分支持了這一觀點。

二、責令退賠的規范分析

（一）責令退賠的主體。責令退賠貫穿于刑事訴訟活動全過程，因此，公安檢察、法院都是可以成為責令退賠的主體。在偵查、起訴階段，公安、檢察對于未能直接追繳到的贓款贓物，可以責令犯罪分子直接退賠被害人，不應強制要求移送人民法院。但是，對于涉及被害人眾多的案件應注意保證退賠結果的公正性。

（二）責令退賠的對象。負有返還、賠償義務的犯罪分子（7）是當然的責令退賠對象。但在具體操作過程中應有所突破。一般認為，責令退賠的理論基礎是被害人具有請求權，而由于一般侵權行為和犯罪行為之間具有明顯的界限，如果將責令退賠的對象嚴格限定為犯罪分子往往不利于被害人權益的保護。比如，盜竊犯罪分子將盜竊所得財物銷贓后，被害人可以要求盜竊犯罪分子賠償損失，也可以基于物權要求收贓人返還原物，但是對盜竊犯罪和收贓犯罪的追訴標準顯然是不一致，這個時候對于收贓人完全可以責令其退贓。另外，犯罪分子的近親屬主動退賠被害人經濟損失的雖視為犯罪分子退賠，但是犯罪分子的近親屬不屬于責令退賠的對象。

（三）責令退賠的范圍。責令退賠的范圍應限于犯罪分子違法所得的財物，即僅限于侵財類案件，但不僅限于《刑法》第五章侵犯財產罪，包括一些犯罪中對財產有侵害的都可以責令退賠，比如生產、銷售偽劣商品、非法集資類犯罪。犯罪分子違法所得產生收益的，對其收益應該區別對待。違法所得的天然孳息應屬于退賠范圍，違法所得的其他收益應予以沒收上繳國庫，不應退賠被害人。

（四）責令退賠的形式。實踐操作中，司法機關對于責令退賠一般都是口頭告知或在筆錄中予以記載，沒有嚴格的法定程序，更缺乏相應的法律文書，嚴重影響了責令退賠制度作用的發揮。筆者認為，應該在適用責令退賠制度時，司法機關應制作相應的法律文書送達犯罪分子，可采用告知書的形式。（8）在告知書中載明犯罪分子退賠情況將作為法院決定刑罰重要的酌情情況予以考慮。有觀點認為，在責令退賠文書中應載明退賠的期限、金額等全部內容。筆者認為，退賠的數額問題需要查明復雜的侵權法律關系后才能最終確定，而考慮到刑事訴訟的專業性和審限要求，這一點難以做到。

（五）責令退賠的后果。從宏觀上將對犯罪分子決定刑罰基本性因素是犯罪行為的社會危害性和犯罪分子的人身危險性，退賠情況對該兩個因素都有參考價值。在偵查階段，犯罪分子積極退賠、取得被害人諒解的輕微刑事案件可以不作為刑事案件立案；在審查起訴階段，檢察機關可以作出不起訴決定；在審判階段，可以作為酌定從輕處罰情節。（9）對此，最高人民法院的《人民法院量刑指導意見（試行）》和新修改的《刑事訴訟法》當事人和解制度都進行了確認。甚至在刑罰執行階段，犯罪分子的退賠情況也可以作為假釋、減刑的重要參考。有觀點認為，對犯罪分子僅退賠部分損失甚至沒有退賠的，應酌情從重處罰。（10）筆者認為，我國刑法關于涉財類刑罰是以犯罪分子造成財產的實際損失為基本模式設置的，如果因為犯罪分子沒有退賠或部分退賠便對其從重處罰，顯然是一種重復評價，對犯罪分子是不公平的。

二、責令退賠與追繳、返還、刑事沒收的邏輯關系

《刑法》第六十四條除了規定責令退賠的刑事措施外，還規定了追繳、返還及沒收等法律行為。深刻理解這些法律行為之間的邏輯關系是準確適用的前提，也是法律這些刑事措施的重要保證。該條規定“犯罪分子違法所得的一切財物,應當予以追繳或者責令退賠”,從句式來看，追繳與責令退賠是一種并列關系,即司法機關對犯罪分子違法所得的一切財物,應當根據不同的情形分別予以追繳或者責令退賠。但是究竟何種情況適用追繳,何種情況又適用責令退賠,刑法本身并沒有作出明確的規定。最高人民法院在1999年10月27日出臺的《全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談會紀要》中指出,如贓款贓物尚在的,應一律追繳；已被用掉、毀壞或揮霍的,應責令退賠。這一紀要明確了追繳、責令退賠的適用情形,即追繳適用于犯罪分子違法所得的贓款贓物尚在的情形，責令退賠適用于贓款贓物已不存在的情形,因此從該《紀要》的規定來看,追繳與責令退賠也似乎是一種并列關系。但進一步研究發現，追繳和責令退賠的法律屬性是不一致的。追繳行為本身并不涉及對違法所得財物的實體處理，是一種程序性司法措施，具有過渡性。對于追繳到案的財物要進行進一步區分，如果是被害人的合法財物應該返還，如果是其他違禁品或供犯罪所用的財物則應當沒收，因此，返還和沒收才是追繳的贓款贓物的最終實體處分。而責令退賠則不同，責令退賠是司法機關責令犯罪分子退還、賠償被害人，強調對原財物所有人進行賠償，其本身就是一種實體處置。另外，還要特別注意的是，在涉及財產類犯罪的贓款贓款處理上，追繳和責令退賠并不是非此即彼的關系，即在贓款贓物尚在的一律予以追繳，贓款贓物滅失、用掉的一律責令退賠。對于犯罪分子的違法所得首先應該予以追繳，但是在贓款贓物已經被毀壞、揮霍、滅失的情況下，則需要進一步區分，如果是被害人的財物應該依法予以責令退賠，如果涉及到危害社會秩序的犯罪，沒有具體被害人，則不應責令退賠。比如，犯罪分子販毒所得贓款已經揮霍，由于沒有具體的被害人（或接受者），即沒有請求主體，此時就無須再責令退賠。（11）

司法實踐中對于返還和刑事沒收的認識比較一致,一般都認為返還是指歸還、退還,刑事沒收是指強制地收歸國有。（12）而無論是返還還是刑事沒收,都是針對客觀存在的贓款贓物而言的。具體到《刑法》第六十四條的規定中,是指將追繳到位但屬于被害人合法財產的贓款贓物歸還給被害人,將存在的違禁品和供犯罪所用的本人財物強制地收歸國有上繳國庫。因此，同責令退賠一樣，返還、沒收均是對贓款贓物的最終實體處置。在上面論述的基礎上,我們再來看《刑法》第六十四條規定的追繳、責令退賠、返還、刑事沒收等法律行為之間的邏輯關系。根據《刑法》第六十四條以及有關司法解釋的規定,對于犯罪分子違法所得的財物,如果尚在的,則應當予以追繳,如果贓款贓物涉及到具體的被害人，且已被用掉、毀壞或揮霍,則應當責令退賠,這是第一層次的邏輯關系；而對于追繳至司法機關的財物,又應根據不同情況分別處理，其中屬于被害人的合法財產的，根據該條“對被害人的合法財產,應當及時返還”的規定,應進行返還,如果屬于違禁品的，應進行沒收,上繳國庫,這是第二層次的邏輯關系；另外《刑法》第六十四條還規定供犯罪所用的本人財物,應當予以沒收,這是規定對犯罪工具的處理方式,與返還也屬于并列關系。

三、責令退賠與民事訴訟的關系

這里的民事訴訟包括被害人提起的獨立民事訴訟以及在刑事訴訟過程中提起的附帶民事訴訟。不同于責令退賠，可以提起刑事附帶民事訴訟的范圍受到了法律的嚴格限定。最高人民法院《全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談會紀要》中指出，人民法院審理附帶民事訴訟案件的受案范圍，應只限于被害人因人身權益受到犯罪行為侵害和財物被犯罪行為損毀而遭受的物質損失，不包括因犯罪分子非法占有、處置被害人財產而使其遭受的物質損失。對因犯罪分子非法占有、處置被害人財產而使其遭受的物質損失，應當通過追繳贓款贓物返還被害人、責令退賠的途徑解決。而根據最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第一條第一款的規定“（被害人）因人身權利受到犯罪侵犯而遭受物質損失或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失的，可以提起附帶民事訴訟。”因此，只有“因財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失”的被害人才能提起附帶民事訴訟。另外，附帶民事訴訟和責令退賠的主體、法律后果、強制力也有很大的不同。《刑法》第三十六條第一款規定“由于犯罪行為而使被害人遭受經濟損失的，對犯罪分子除依法給予刑事處罰外，并應根據情況判處賠償經濟損失。”這里“判處賠償經濟損失”是刑事附帶民事訴訟的結果，是犯罪分子承擔民事責任的一種方式，即在刑事審判中由民事當事人提出訴訟請求，法院在查清事實的基礎上判決犯罪分子承擔賠償責任，作出的裁判的主體只能是法院，賠償的數額也是確定的，在犯罪分子不積極履行附帶民事訴訟判決的，被害人可以依法申請法院強制執行。這寫都明顯區別于公安、檢察、法院主動采取的責令退賠刑事措施。

另外，最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第五條規定“經過追繳或者退賠仍不能彌補損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理。”這條規定具體確立了刑事被害人在遭受物質損失的情況下，可以依法向法院提起獨立的侵權訴訟，請求法院判令犯罪分子賠償損失。這說明，刑事訴訟中的責令退賠不排斥刑事被害人提起獨立的民事訴訟，二者并行不悖。有觀點認為，該第五條規定對被害人提起獨立的民事訴訟限定了條件，即只有在經過追繳或責令退賠仍不能彌補損失的情況下才能提起。筆者認為，這不是一個限制條件，而是一種客觀描述。因為在犯罪分子沒有歸案的情況下，被害人往往連究竟是誰侵犯其財產權益都不知道，其沒有明確的被告則如何提起訴訟，而且即使犯罪分子已經歸案，根據“先刑后民”的原則，也應該在刑事程序終結后才啟動民事訴訟程序，而在刑事訴訟程序中必然涉及到追繳、責令退賠、返還等工作，這也是上述分析的司法機關的法定職責。這里有一個訴訟時效的問題需要說明一下，在財產性犯罪案件中，訴訟時效的起始日期應該從刑事判決生效之日起計算。（13）

四、責令退賠不當的司法救濟

有權利必有救濟，司法機關的行為不當也應得到依法糾正。如果司法機關責令退賠不當，說明侵害了有關人員的權益，就應該有相應的救濟途徑。筆者認為，基于責令退賠屬于刑事訴訟中的告知性刑事措施，以犯罪分子自愿履行為基礎，不具有強制性，因此在責令退賠不當的情況下就不存在類似于執行回轉的司法救濟程序，也不需要國家賠償。但是，若確實存在責令退賠不當的情形，司法機關應該及時告知有關當事人，保護各方當事人的權益，同時重新作出新的責令退賠告知書，如果“犯罪分子”已經按照責令退賠的要求退賠被害人（14），司法機關應告知被害人予以返還，在被害人拒絕返還的情況下，應該告知“犯罪分子”提起不當得利的民事訴訟。