一、基本案情

原告系為某小區(qū)提供物業(yè)服務(wù)的物業(yè)管理企業(yè)，被告系小區(qū)營(yíng)業(yè)房業(yè)主。因被告未經(jīng)業(yè)主委員會(huì)及原告同意，沒(méi)有履行法定程序，擅自在所在營(yíng)業(yè)房東墻打開(kāi)一個(gè)長(zhǎng)約1.5米，高1米的窗戶。原告認(rèn)為，建筑物的外墻屬于全體業(yè)主共有，在住宅樓的外墻開(kāi)設(shè)窗戶屬于拆改房屋主體結(jié)構(gòu)，必須經(jīng)全體業(yè)主同意并報(bào)房屋行政主管部門批準(zhǔn)。被告的行為已嚴(yán)重危及整幢樓業(yè)主的安全。為維護(hù)全體業(yè)主的合法權(quán)益，故訴至法院，請(qǐng)求判令被告立即將營(yíng)業(yè)房東墻恢復(fù)原狀，封堵擅自開(kāi)設(shè)的窗戶。被告辯稱其開(kāi)窗戶的地方后來(lái)發(fā)現(xiàn)在設(shè)計(jì)圖中原本就是一個(gè)預(yù)留的窗戶，其在原告設(shè)置的窗戶處開(kāi)設(shè)了窗戶，并沒(méi)有損壞整樓的安全性，因此要求駁回原告訴請(qǐng)。

二、爭(zhēng)議焦點(diǎn)

本案涉及四個(gè)焦點(diǎn)問(wèn)題。首先，被告開(kāi)窗的位置即樓體的外墻是專有部分還是共有部分是本案首要問(wèn)題，也是確立原告與被告的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的前提條件。我國(guó)《物權(quán)法》規(guī)定了建筑物區(qū)分所有權(quán)制度，建筑物分為專有部分和共有部分，權(quán)利人對(duì)專有部分享有專有權(quán)，對(duì)共有部分享有共有權(quán)，此外在管理方面還享有成員權(quán)。專有權(quán)的行使具有絕對(duì)的排他效力，而共有權(quán)在行使時(shí)需要征得其他共有人的同意。本案中的焦點(diǎn)是原告認(rèn)為被告開(kāi)窗的外墻屬于全體業(yè)主的共有部分，而被告擅自更改建筑物外墻結(jié)構(gòu)而開(kāi)窗。

二是共有部分的共有人如何行使其共有權(quán)，共有權(quán)如何得到保護(hù)，侵害共有權(quán)的構(gòu)成要件是什么，在共有權(quán)受到侵害時(shí)應(yīng)當(dāng)如何救濟(jì)。本案中被告在外墻開(kāi)窗的行為是否侵害了共有人的共有權(quán)，侵害共有權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)又是什么。

三是在商品房設(shè)計(jì)圖紙中的設(shè)計(jì)和宣傳彩頁(yè)中的承諾是否可以作為商品房買賣合同的內(nèi)容。本案中被告辯稱事后被告才知道該房屋在設(shè)計(jì)圖紙中設(shè)計(jì)有窗戶，因原告出于商業(yè)行為和利益目的，對(duì)已建設(shè)好并設(shè)置有窗戶的墻封堵。因此被告認(rèn)為其有權(quán)在原有設(shè)計(jì)窗戶的位置開(kāi)窗。這一爭(zhēng)議在于設(shè)計(jì)圖紙能否作為合同條款的一部分。

四是誰(shuí)有權(quán)對(duì)侵害共有權(quán)的行為提起訴訟，根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，原告應(yīng)為權(quán)利人或者利害關(guān)系人。本案的原告是物業(yè)公司，其不是涉訴外墻的所有權(quán)人，其是否有原告資格值得探討；同時(shí)，物業(yè)公司與業(yè)主之間的法律關(guān)系也值得進(jìn)一步探討與加以明確。

三、法理分析

（一）專有部分與共有部分的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)

2007年頒布并實(shí)施的《物權(quán)法》確立了業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)制度。同時(shí)明確了建筑物由專有部分和共有部分組成。該法第七十條規(guī)定：業(yè)主對(duì)建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營(yíng)性用房等專有部分享有所有權(quán)，對(duì)專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權(quán)利。所謂專有部分是指區(qū)分所有建筑物在構(gòu)造上和使用上可以獨(dú)立，同時(shí)可以單獨(dú)作為所有權(quán)標(biāo)的的部分。2009年10月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第二條對(duì)此也明確了專有部分的構(gòu)成要件，即構(gòu)造和使用上的獨(dú)立性和能夠登記成為所有權(quán)客體。本案中被告購(gòu)買的營(yíng)業(yè)房，該房屋的內(nèi)部即為專有部分，業(yè)主對(duì)該專有部分享有專有權(quán)，他人不得干涉，具有絕對(duì)的排他效力。共有部分是指建筑物專有部分之外的其他部分以及不屬于專有部分的附屬物。《最高人民法院關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第三條對(duì)此作出規(guī)定。

由于建筑物包含專有部分和共有部分，所以構(gòu)造物內(nèi)同時(shí)存在專有部分和共有部分，但二者如何相互區(qū)分？學(xué)說(shuō)有不同的觀點(diǎn)。包括"空間說(shuō)""中心線說(shuō)"，"墻面說(shuō)"等。臺(tái)灣學(xué)者謝在全認(rèn)為，"惟應(yīng)采壁心說(shuō)與墻面說(shuō)之折衷見(jiàn)解，亦即專有部分之范圍及于何處應(yīng)依內(nèi)外部關(guān)系分別以觀，在區(qū)分所有人間，尤其是區(qū)分所有建筑物之維持與管理之內(nèi)部關(guān)系上，專有部分之范圍應(yīng)僅及于墻壁、地板與天花板等境界構(gòu)造物內(nèi)面之外層粉刷部分，至在與第三人之外部關(guān)系上，例如專有部分之讓與、投保或者納稅等是，專有部分之范圍應(yīng)及于境界構(gòu)造物之中心線。易言之，此說(shuō)就專有部分之范圍在內(nèi)部關(guān)系上采取墻面說(shuō)，至外部關(guān)系則采壁心說(shuō)。"

筆者同意謝教授的觀點(diǎn)，該觀點(diǎn)看似復(fù)雜凌亂，但仔細(xì)分析后發(fā)現(xiàn)其不無(wú)道理。在區(qū)分所有權(quán)人的內(nèi)部關(guān)系上，用于隔離空間的墻壁是相鄰所有權(quán)人的共有物，若在內(nèi)部關(guān)系上采用壁心說(shuō)，則可能出現(xiàn)相鄰所有權(quán)人共同打穿墻壁的情形。在與第三人的外部關(guān)系上，專有部分的范圍稍有擴(kuò)張，其邊界為墻體的中心線，其余部分為共有部分。該觀點(diǎn)的不足之處在于作為邊界的墻體在不同的關(guān)系人之間由于其標(biāo)準(zhǔn)不同，造成了專有部分的所有權(quán)和共有部分的所有權(quán)有重疊的可能，這與物權(quán)法上一物一權(quán)的原則不一致，此處只能根據(jù)建筑物區(qū)分所有權(quán)的特殊性，將其理解為一物一權(quán)原則的例外情形。

本案中被告未經(jīng)其他業(yè)主同意擅自打開(kāi)了建筑物的外墻，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第三條規(guī)定，建筑物的外墻屬于共有部分，同時(shí)《物權(quán)法》第七十六條第六項(xiàng)規(guī)定，改建、重建建筑物及其附屬設(shè)施應(yīng)當(dāng)經(jīng)專有部分占建筑物總面積三分之二以上的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)三分之二以上的業(yè)主同意。因此，被告的行為侵害了其他區(qū)分所有權(quán)人對(duì)該處外墻的共有權(quán)。

（二）區(qū)分所有權(quán)的權(quán)利如何行使

建筑物的專有部分和共有部分在構(gòu)造上相互連接，在使用上不能相互分離，同時(shí)，建筑物又附著在土地上，因此，建筑物的區(qū)分所有權(quán)人之間形成了密切的相鄰關(guān)系，為維持正常的生活秩序，區(qū)分所有權(quán)的行使必須受到一定的制約。首先，不得侵害區(qū)分所有權(quán)人的共同利益。區(qū)分有權(quán)人使用其專有部分時(shí)，不得妨害建筑物的正常使用和其他區(qū)分所有權(quán)人的共同利益。共同利益的范圍，應(yīng)當(dāng)根據(jù)事件具體情況而定，應(yīng)就實(shí)施行為的必要性、行為人因此所受利益和其他區(qū)分所有權(quán)人所受的不利益進(jìn)行綜合判斷，并以社會(huì)生活的一般觀念來(lái)決定。例如，業(yè)主在建筑物內(nèi)存放易燃、易爆等危險(xiǎn)品或者在樓道堆放體積巨大的物品從而影響通行，諸如此類的行為已明顯侵犯了共同利益。其次，專有部分與共有部分以及建筑物所占用的土地是一個(gè)整體，相互之間不可分割，因此對(duì)專有權(quán)的行使有必要作出相應(yīng)的限制。例如，在轉(zhuǎn)讓建筑物區(qū)分所有權(quán)時(shí)，必須將專有部分和共有部分及其所占用的土地使用權(quán)一并轉(zhuǎn)讓，不得相互分離。

（三）設(shè)計(jì)圖紙和廣告彩頁(yè)宣傳能夠作為合同條款的內(nèi)容

被告抗辯的理由是該建筑物的設(shè)計(jì)圖紙上在其開(kāi)窗的位置設(shè)有窗戶，在建設(shè)過(guò)程中該處也有窗戶，只是后來(lái)被開(kāi)發(fā)商封堵上了。這里的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于該事后知道的設(shè)計(jì)圖紙能否作為合同條款的一部分而產(chǎn)生約束力。2003年6月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第三條規(guī)定：商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請(qǐng)，但是出賣人就商品房開(kāi)發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說(shuō)明和允諾具體確定，并對(duì)商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說(shuō)明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。該司法解釋明確規(guī)定了對(duì)訂立合同和房屋價(jià)格有重大影響的相關(guān)說(shuō)明和具體允諾是合同內(nèi)容。但本案例中涉及到的設(shè)計(jì)圖紙能否作為合同內(nèi)容并未規(guī)定。

筆者認(rèn)為，設(shè)計(jì)圖紙應(yīng)當(dāng)是商品房買賣合同條款的一部分。上述司法解釋雖然未明確說(shuō)明設(shè)計(jì)圖紙是合同內(nèi)容，但第三條中的"出賣人就商品房開(kāi)發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說(shuō)明和允諾具體確定"應(yīng)當(dāng)包括設(shè)計(jì)圖紙。設(shè)計(jì)圖紙反映了建筑物的基本構(gòu)造情況，對(duì)建筑物的墻壁、門窗進(jìn)行最基本的注釋。雖然法律規(guī)范對(duì)此沒(méi)有明確的規(guī)定，但是在商品房買賣的實(shí)踐中對(duì)此類問(wèn)題通過(guò)合同約定已經(jīng)形成了一套相對(duì)可行的方案。本案中被告辯稱簽訂合同時(shí)出賣人沒(méi)有向其提供房屋的平面圖，該行為無(wú)論從《合同法》角度還是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》角度看都存在問(wèn)題。房屋平面圖及其所反映出的信息對(duì)合同的訂立有重要的作用；商品房買受人作為消費(fèi)者享有知情權(quán)，其有權(quán)知曉平面圖上所載的各種信息。《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第三條規(guī)定：出賣人就商品房開(kāi)發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說(shuō)明和允諾具體確定，并對(duì)商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說(shuō)明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。本案中雖然未將房屋平面圖置于合同之中，但并不影響其成為合同條款的一部分。被告稱"因原告出于商業(yè)行為和利益目的，對(duì)已建設(shè)好并設(shè)置有窗戶的墻封堵"，說(shuō)明該設(shè)計(jì)的變更并未經(jīng)規(guī)劃部門的批準(zhǔn)和設(shè)計(jì)單位的同意，且沒(méi)有通知業(yè)主，賦予其選擇退房和繼續(xù)使用的權(quán)利。綜上所述，本案中房屋的出賣人違反了合同約定，應(yīng)當(dāng)向業(yè)主承擔(dān)違約責(zé)任。

（四）原告是否適格、物業(yè)公司與業(yè)主的關(guān)系如何定性

《民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定：起訴必須符合下列條件：（一）原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織；（二）有明確的被告；（三）有具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)、理由；（四）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。本案的原告物業(yè)服務(wù)有限公司是被告所在的小區(qū)的物業(yè)管理單位，其職能是提供物業(yè)服務(wù)。被告開(kāi)墻的行為并沒(méi)有侵害到物業(yè)公司的實(shí)體權(quán)利和期待權(quán)，同時(shí)也未妨礙物業(yè)公司對(duì)小區(qū)的管理工作。因此，筆者認(rèn)為，物業(yè)服務(wù)有限公司與被告的行為沒(méi)有直接的利害關(guān)系，與《民事訴訟法》第一百零八條的規(guī)定相左，故不具有原告資格。

而該案以物業(yè)公司為原告起訴業(yè)主也反映出了當(dāng)前物業(yè)公司與業(yè)主法律關(guān)系的混亂現(xiàn)狀。業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)和物業(yè)公司之間的法律關(guān)系如何，值得探討。業(yè)主指物業(yè)所有人，也包括在成立業(yè)主大會(huì)及組建業(yè)主委員會(huì)過(guò)程中，購(gòu)買預(yù)售商品房(含經(jīng)濟(jì)適用房)，尚未取得房屋權(quán)屬證書的，即房屋買賣合同記載的"購(gòu)房人"可以視為"業(yè)主"。物業(yè)服務(wù)公司，是指接受物業(yè)所有人或管委會(huì)的委托，根據(jù)物業(yè)服務(wù)合同進(jìn)行專業(yè)管理服務(wù)的具有法人資格的經(jīng)濟(jì)實(shí)體。物業(yè)服務(wù)公司對(duì)物業(yè)的管理權(quán)來(lái)自于物業(yè)所有人或管委會(huì)的依法授權(quán)，并與物業(yè)的所有權(quán)相分離，其行使不影響物業(yè)所有權(quán)、使用權(quán)的行使。物業(yè)服務(wù)公司是企業(yè)法人，不是具有公共事務(wù)管理職能的政府部門，并不擁有公權(quán)力。《物權(quán)法》第七十五條規(guī)定：業(yè)主可以設(shè)立業(yè)主大會(huì)，選舉業(yè)主委員會(huì)。地方人民政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)對(duì)設(shè)立業(yè)主大會(huì)和選舉業(yè)主委員會(huì)給予指導(dǎo)和協(xié)助。由此得出，業(yè)主委員會(huì)由業(yè)主選舉產(chǎn)生，應(yīng)當(dāng)對(duì)業(yè)主負(fù)責(zé)。《物權(quán)法》第七十六條規(guī)定物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人的選聘和解聘由業(yè)主共同決定。同時(shí)《物業(yè)管理?xiàng)l例》第二條規(guī)定：本條例所稱物業(yè)管理，是指業(yè)主通過(guò)選聘物業(yè)管理企業(yè)，由業(yè)主和物業(yè)管理企業(yè)按照物業(yè)服務(wù)合同約定，對(duì)房屋及配套的設(shè)施設(shè)備和相關(guān)場(chǎng)地進(jìn)行維修、養(yǎng)護(hù)、管理，維護(hù)相關(guān)區(qū)域內(nèi)的環(huán)境衛(wèi)生和秩序的活動(dòng)。在實(shí)務(wù)中的物業(yè)服務(wù)合同基本上是業(yè)主大會(huì)或業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)公司之間訂立的合同，即物業(yè)公司是受全體業(yè)主的委托，為了全體業(yè)主的利益而處理物業(yè)管理事務(wù)，而業(yè)主大會(huì)或業(yè)主委員會(huì)是代表全體業(yè)主的，業(yè)主與物業(yè)服務(wù)企業(yè)的關(guān)系就是靠物業(yè)服務(wù)合同這所橋梁建立的。在物業(yè)管理中，調(diào)整業(yè)主和物業(yè)服務(wù)企業(yè)關(guān)系的重要依據(jù)是物業(yè)服務(wù)合同。筆者認(rèn)為業(yè)主與物業(yè)服務(wù)公司通過(guò)訂立合同建立的聯(lián)系在法律上是委托授權(quán)關(guān)系。業(yè)主委托物業(yè)服務(wù)企業(yè)對(duì)小區(qū)公共事務(wù)提供管理、服務(wù)。二者的關(guān)系適用《合同法》等有關(guān)法律法規(guī)。雙方的權(quán)利義務(wù)都規(guī)定在合同中。物業(yè)服務(wù)企業(yè)受托管理小區(qū)事務(wù)，就不能越權(quán)行事，所謂越權(quán)，就是超越物業(yè)服務(wù)合同的權(quán)限，如同意外單位在小區(qū)掛設(shè)廣告牌等做法，都是違法的。并且，物業(yè)服務(wù)企業(yè)對(duì)小區(qū)內(nèi)的任何共有部分都沒(méi)有所有權(quán)，甚至包括物業(yè)服務(wù)企業(yè)的物業(yè)管理用房，《物業(yè)管理?xiàng)l例》第38條專門指出："物業(yè)管理用房的所有權(quán)依法屬于業(yè)主。"結(jié)合本案，筆者認(rèn)為被告的行為并沒(méi)有侵害物業(yè)服務(wù)公司的權(quán)利，因此該公司并無(wú)原告資格。