一、家庭暴力的概念和特點

（一）家庭暴力的概念

人們雖對家庭暴力的討論日漸深入，但家庭暴力的概念、特征卻一直是人們爭論的焦點。而家庭暴力的界定深受各國傳統文化、社會現實、風俗習慣等因素的影響，既關系著家庭暴力防治的范圍與程度，也關系著對受暴者的保護力度。

陳若障等人認為，家庭暴力是指家庭成員間所發生的口頭上或身體上攻擊或惡意的疏忽行為。[1]美國《婦女虐待預防方案》稱，家庭暴力又稱婚姻暴力、配偶虐待等即發生在已婚或同居者間虐待與暴力性行為；[2]臺灣《家庭暴力防治法》第二條稱“本法所稱家庭暴力者，為家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為”；日本《關于配偶暴力防治及被害者保護法律》第一條規定:“本法所稱配偶暴力是配偶間對于身體為不法攻擊而遭到威害生命或身體。”[3]

從上可以看出，國外對家庭暴力主體的界定以共同生活為必要條件，對家庭暴力的內涵主要從家庭暴力的適用角度作出解釋；我國學者則主要從家庭暴力的侵害對象上作出概括性解釋。我國2001年婚姻法司法解釋(一)規定:家庭暴力是指行為人以捆綁、殘害、強行限制人身自由等方式,對家庭成員的精神、身體造成傷害的行為。筆者認為，所謂家庭暴力,主要是指家庭中丈夫對妻子的暴力,既包括肉體上的傷害,也包括精神、情感上的折磨以及性暴力等。

以上各種類型家庭暴力交互存在,加重了受害者的傷害程度。[4]因此在對家庭暴力進行研究時應立足生活并反映現實，正視受暴者與施暴者之間的復雜關系，對受害者的身體、心理給予最人性化的關懷與體貼。

（二）家庭暴力的主要特征

從家庭暴力的含義和主要分類，可以看出家庭暴力的主要特征有:

1、家庭暴力具有一定的隱蔽性。家庭暴力主要發生在有親屬關系的家庭內部成員之間,且少數“家丑不可外揚”陳舊觀念，使得隱蔽性得以長存。

2、家庭暴力侵害的客體主要是受害者的人身權。包括對其他家庭成員精神的迫害，借以損害其人格權。如生命健康權、人身自由權等等。

3、施暴者多為丈夫且主觀上出于故意。在家庭暴力中,妻子欺凌丈夫甚至勾奸殺夫的,從古至今時有發生,但更多且更為普遍的則是丈夫對妻子施暴。在高層知識分子中竟也存在家庭暴力,大都也是丈夫對妻子的施暴。據有關部門統計,90%以上的家庭暴力施暴者為丈夫。

4、家庭暴力具有連續性。家庭暴力的實施周期較長，一般都是在較長時間內不斷地對特定人員實施暴力，致使受害人從忍讓到不能忍受，進而逼得受害人采取極端手段進行反抗，最終造成故意傷害和故意殺人的暴力犯罪。

5、家庭暴力的侵害手段具有多樣性。上世紀末，家庭暴力主要表現為身體上的傷害,隨著社會的發展與進步,精神暴力在家庭暴力的案件中的比例越來越大。

二、我國現行法律救濟途徑中保護令制度缺失

（一）我國現行法律之救濟途徑

基于上述家庭暴力的特點，我國現行法律明文規定了家庭暴力的一些救濟途徑。概括而言有兩種：1、請求離婚。受暴者與施暴者如能達成協議，則依照婚姻法的相關規定共同到婚姻登記機關申請離婚，反之,則由人民法院依法判決離婚；2、提起自訴，要求追究施暴者的刑事責任。除上述途徑外，司法實踐中還規定了:請求子女監護權或設置監護人、請求贍養費、請求分配財產等多種救濟途徑。

（二）法律之漏洞與缺陷

1、對家庭暴力的干預措施規定的不夠系統完善。對發生在家庭內部的家庭暴力具體有哪些，法律規定的不系統。而在干預的程序方面也很缺乏，沒有具體的操作措施。如在婚姻法方面,修改后的婚姻法雖然第一次將“禁止家庭暴力”寫進法律之中,但該規定較原則籠統,缺乏較系統具體的可操作性規定,當發生家庭暴力時,受害人常有水中望月之感。

2、缺乏整體規范。我國有關家庭暴力的規定在民法、刑法、婚姻法和其它一些權益保護法中都有所規定，但卻很散亂，不僅未對家庭暴力問題的特殊性作特別規范，而且也并無社會服務性法規予以配合。因此，家庭暴力受害者在遭受家庭暴力時并無法受到緊急保護、法律扶助、醫療輔助等各項服務，施暴者亦無從接受心理治療及輔導，一般公民也不太愿參與家庭暴力有關的教育或研究計劃或提供經費輔助的義務。

3、欠缺防范措施。受暴者依法在一定程度上可以保護自己，卻都只是在虐待行為發生后，且大多是在重復多次被虐待行為或發生極為嚴重的傷害、損害結果之后，法律才賦予受暴者請求救濟的權利。它無法制止輕微虐待事件，使家庭悲劇不會發生，無法有效防范進一步虐待行為的發生。這樣一種沒有根本防治措施與解決模式、難以落實的處罰，只有使家庭暴力的嚴重性及反復性與日俱增，受害者只能救助無門。

4、執法成效不明顯。我國現有法律雖對家庭暴力有所限制，但由于其發生在家庭這一特殊環境中，加之幾千年傳統觀念的影響，使得執法者常存在家務事不宜干涉的想法，因此在執法時采取冷漠與忽視的態度。民法及其他一些公民權益保護法中雖規定了一些選擇性公民自救條款，但這些條款本身的操作性不強，公民自身的法律知識也很缺乏，使這些法律條款難以發揮其應有的作用。[5]我國有關家庭暴力犯罪行為的刑事立法對在家庭暴力中施暴者的處罰有明顯輕刑化傾向，且大多以自訴方式成訟，施暴者實際受到刑事追訴的并不多。而在刑法的一些硬性規定中，通常也是難以得到實質性施行的，除非已產生嚴重后果。針對婚內性侵犯行為，刑事法律態度也一直不明朗,而對發生在婚姻內部或親密關系者之間的其它性侵犯行為，立法及司法更是呈現明顯空白。

三、部分國家與地區保護令的適用與借鑒

在家庭暴力案件中，保護令指法院為保護特定人免受家庭暴力的命令或裁判，保護令通常由民事法庭法官所核發，故稱為民事保護令,是人民法院為家庭暴力受害人提供的一種臨時性救濟措施。國外民事保護令制度多規定于刑法、刑事訴訟法等法規中，此外在諸如家事法、家庭暴力法、受暴者與證人保護法等特別法規中，亦有不少關于保護令的規定。依據保護令的規定，針對所發生的家庭暴力行為，人民法院可通過簽發保護令的方式，使受害人免受家庭暴力的侵害，保護受害人的安全。

從上述對民事保護令制度的定義、目的、核發及效力等方面的描述可以看出，民事保護令：1.旨在防治家庭暴力的發生；2.由法院根據申請人的申請，結合個案實際情況決定核發與否；3.保護令的核發意味著公權力對家庭暴力的介入，改變了傳統“法不入家門”的消極做法；4.民事保護令具有強制力，保護令是由法院按照法定程序而核發的裁判或命令，而非一般的調解書；5.民事保護令的性質是非訴案件。[6]綜上所述，民事保護令是人民法院為家庭暴力受害人依法核發的，旨在防治家庭暴力，保護受害人的一種臨時性救濟措施。

（一）美國

在美國防治家庭暴力法律體系中，民事保護令是法律賦予受暴者最直接、最常用的法律救濟手段。它包括“暫時保護令”和“通常保護令’。目前美國各州多已制定警察逮捕相關法令。有些州制定強制逮捕法規，警察人員如認為有家庭暴力情事或達到違反保護令情形時，負有無令狀逮捕犯人的義務；[7]1994年9月，美國國會通過的《聯邦婦女暴利法》也鼓勵各州或其它屬地政府將家庭暴力視為嚴重的刑事違法加以處理，對于施暴者或違反保護令之人施以強制逮捕。有些州制定非強制逮捕法規，警察人員于家庭暴力輕罪或違反保護令案件中可進行無令狀逮捕。[8]另外，美國民事法院所發的民事保護令，在傳統上經蔑視法庭的追訴程序，以確保其效力。

（二）日本

日本實施的《家庭暴力防止法》的核心內容是保護命令制度。“保護命令”是地方法院命令施暴者離開家庭，禁止施暴者接近受暴者，對違反命令人處以徒刑以及罰款的制度。[9]日本《配偶暴力防治壁受暴者保護法》第12條：1、禁止接近命令；2、退去命令，此命令的核發，限于申請保護命令時，受暴者與施暴配偶有共同居住。若夫妻分居，則無法核發。

（三）臺灣

臺灣《家庭暴力防治法》引進了英美國家的保護令制度，使法院能依照當事人的申請，審查受暴者所需要保護的程度，從而核發“暫時保護令”或“通常保護令”。[10]在臺灣《家庭暴力防治法》中的第50條規定，違反法院依第十三條、第十五條所為的下列裁定者，為本法所稱之違反保護令罪，處三年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺幣十萬元以下罰金:1、禁止實施家庭暴力行為；2、禁止直接或間接騷擾、接觸、通話或其它聯絡行為；3、命遷出住居所；4、遠離住居所、工作場所、學校或其它特定場所；5、命完成施暴者處遇計劃:戒癮治療、精神治療、心理輔導或其它治療、輔導。對違反保護令的其它內容應如何處罰法律未作規定。同法第二十二條(家庭暴力罪現行犯或嫌疑重大者應徑行逮捕或拘提)，警察人員發現家庭暴力罪或違反保護令罪之現行犯時，應徑行逮捕，并依刑事訴訟法第九十二條規定處理。其采用了外國法制中的強制逮捕政策，但由于其拘捕對象是現行犯或符合所規定的徑行拘提要件的非現行犯，所以臺灣并未采用無令狀逮捕政策。

（四）我國引入保護令的必要性與可能性

針對我國現行法律對家庭暴力規定存在的漏洞與缺陷，我國極需一部新的法典或一些新的有效措施來彌補這方面的不足，而上述部分國家與地區民事保護令適用的有效性給我國現行狀況的不足提供了一個有利模式。保護令制度的引用彰顯了法律對弱勢群體生命的尊重以及生活質量的關注，它以其厚重的歷史淵源、廣泛的立法實踐以及顯著的保護效果，證明其在人身保護領域具有不可忽視的作用。我國是一個發展中國家，我國的法律法規也在逐步的完善中，對家庭暴力保護方面的不足之處，引入保護令，會使我國在家庭暴力的防制方面有一個很好的方法，可以有效的保護受暴者的人身不受傷害。因此，鑒于保護令制度的種種優點以及我國對家庭暴力的預防與保護現狀，筆者建議我國大陸引入保護令制度。雖然民事保護令制度對于我國是一個嶄新的制度，但其精神已經通過制度形式在我國的《民事訴訟法》中體現，財產保全制度就是這種精神的最佳寫照。民事保護令制度的創立與發揚可以說是民法從“契約到身份”精神轉變的折射。[11]

四、民事保護令制度自身的局限性及對策

正如任何制度都有其不可避免的局限性一樣，保護令的適用對家庭關系的改善并不能產生全面的實質效果。對家庭暴力明確立法的觀念而言，其最終目的并非一味嚴懲施暴者，而是要使一個即將破碎的家庭重新圓滿和穩固。但一般情況下，婦女在領有保護令后，夫妻關系并未因此有所改善，丈夫也并未對她更好，只是減少受暴情形而已。通過調查了解，受暴婦女大都認為保護令會使他們走上離婚、逃避或冷戰的道路，認為沒辦法去改善婚姻，有些無奈之下去算命，以宿命來解釋自己的不幸遭遇，有些會試著去改善，但成效并不好。由此可知保護令對婦女婚姻的改善并無全面的實質效果。[12]當然這并非因保護令的核發導致當事人間的關系惡化，是關系惡化引起保護令的核發。民事保護令只能是防止暴力，至于家庭關系的改善還有賴于雙方當事人的交流溝通以及雙方態度的調適，對此，我們不應對制度苛求。但相對的也要有一定的對策來彌補其不足。在施暴者方面，筆者認為可以借鑒美國的一些相關做法,在法律層面上明確對施暴者予以教育和心理疏導的機制。規定施暴者被逮捕后會在監獄里關24小時,才會見到法官。如果是第一次施行暴力會被強制參加16個星期的“遏制家庭暴力”培訓班。在此期間施暴者無法與妻子有任何接觸。通過培訓,教育施暴者如何控制自己,同時還有行為、心理上的指導。在家庭暴力受害者方面，應使其增強法制觀念，提高自我保護的意識和能力，學習認知婚姻的本質及如何面對暴力行為。受暴婦女要加強自我認知能力，建立兩性平等，破除父權主義的想法，重新建立新的自我人生觀。此外，要學習溝通技巧、憤怒控制的管理，要提升自我認識與自我了解能力。廣大受害人應該自覺接受法制教育和自我保護教育，樹立“四自”精神，提高自我保護的意識和能力。面對暴力，受害人要戰勝自我，戰勝軟弱，敢于反抗，勇于運用法律武器進行斗爭，這才是最終戰勝暴力的不二法門。

  注  釋：

  [1] Gells The violent home newberry park，CAge publication 2000,p.7-31.

  [2] 劉伯紅:《女性權力》,北京:當代中國出版2002年版,第303頁.

  [3] 劉雪梅.婦女遭受家庭暴力問題.[]邵陽學院學報.2005年10月第4卷.第5期.第86頁.

  [4] 張文娟.《民事保護令制度淺析》.中國博碩士論文網.

  [5] 張文娟.民事保護令制度淺析.西南政法大學.2005年4月第4卷.第40-41頁.

  [6] 陶毅.反家庭暴力立法芻議.東南學術,2001年2月.

  [7] 梁偉.《關于中國建立家庭暴力防治體系的探討》,《中國法學》2001年增刊.

  [8] 高鳳仙.《家庭暴力防治法規專論》,臺灣.五南圖書出版有限公司出版.

  [9] 陶毅.反家庭暴力立法芻議.東南學術,2001年2月.

  [10] 王玲.家庭暴力的界定與防控.2002年4月第4卷.第12-27頁.

  [11] 張文娟.《民事保護令制度淺析》.中國博碩士論文網.

  [12] (臺灣)黃元亭.“不要破壞我的家—被認為是施虐父母之當事人對強制處遇介入經驗”,第71頁.