攜帶兇器盜竊近年來較為多發，社會危害性也較大，新《刑法》將其列入規制范圍之內，符合社會發展需求，體現了法律的與時俱進。司法實踐中應正確理解并適用這一條款，以求取得良好的法律效果和社會效果。

一、攜帶兇器盜竊之“攜帶”的認定

關于“攜帶”的爭論主要是行為人所攜帶的兇器是否要出示、攜帶的時間如何認定。首先，攜帶兇器是否需出示的問題。攜帶的基本含義是隨身帶著，攜帶兇器盜竊亦即身上帶著兇器去盜竊。盜竊罪是以平和的手段秘密竊取的行為，即攜帶兇器只是“帶著”，并不是“使用”。如果在竊取他人財物的過程中對被害人使用了兇器，則構成了搶劫罪而不再是盜竊罪。同樣，即使行為人并沒有直接使用兇器，而是通過顯示或者出示兇器，使被害人因害怕而不敢反抗的，則同樣構成搶劫罪。所以，只要行為人在盜竊時攜帶了兇器，就構成了刑法上的攜帶兇器盜竊罪，而不需要出示。

其次，關于攜帶兇器的時間問題，一般存在著兩種觀點：一種觀點是必須在盜竊預備階段就帶著兇器；第二種觀點是不論行為人在犯罪預備階段是否攜帶，只要在實施盜竊行為過程中攜帶即構成該罪。筆者認為，行為人在預備盜竊前就攜帶好兇器，在整個盜竊實行過程中一直攜帶的，當然構成攜帶兇器盜竊。而在盜竊預備階段并沒有攜帶，在盜竊實施的過程中順手拿起兇器的，如盜竊時發現地上的鐵錘而拿起的，因其對受害人人身仍具有現實的危險性，仍應認定為攜帶兇器盜竊。在盜竊行為完成后，行為人離開時因防止被抓而拿起兇器的，因盜竊行為已經結束，此時并不構成攜帶兇器盜竊。

二、攜帶兇器盜竊之“兇器”的認定

最高人民法院2000 年11 月作出的《關于審理搶劫案件具體應用法律若干問題的解釋》中對“兇器”的解釋為：“攜帶兇器搶奪”是指行為人隨身攜帶槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止個人攜帶的器械進行搶奪或者為了實施犯罪而攜帶其他器械進行搶奪的行為。2005 年6月，最高人民法院在《關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》中重申了上述內容，并規定了行為人隨身攜帶國家禁止個人攜帶的器械以外的其他器械搶奪，但有證據證明該器械確實不是為了實施犯罪準備的，不以搶劫罪定罪；行為人將隨身攜帶兇器有意加以顯示、能為被害人察覺到的，直接適用搶劫罪的規定定罪處罰。而新《刑法》中規定“攜帶兇器盜竊”構成盜竊罪，雖沒有相關的司法解釋規定此中“兇器”的范圍，但從立法目的來看，將攜帶兇器盜竊入罪，在于保護公民的人身權利，在這一點上，本條文與攜帶兇器搶奪所保護的法益是一致的。因此，攜帶兇器盜竊中的“兇器”應與以上兩個司法解釋中的“兇器”的內容一致。

但是以上兩條司法解釋均未給出國家禁止個人攜帶的器械以外的器械的范圍或判斷標準，在司法實踐中，應綜合考慮行為人的犯罪動機、目的、所攜帶器具的性質，對“兇器”進行嚴格界定。首先，如果行為人攜帶的是法律禁止個人攜帶的國家管制類器械，如槍支、爆炸物、管制刀具等，則一概認定為兇器，因為這一類器械是國家禁止個人非法攜帶的，其攜帶行為本身就是違法的。其次，如果行為人為實施犯罪而攜帶國家管制類器械之外的其他器械，如鐵棍、菜刀等，則需結合行為人的主觀目的和動機，同時考察所攜帶器械與盜竊行為的關聯性，來界定其是否屬于兇器。如果行為人為實施盜竊的目的而攜帶器械，就應認定為兇器。如果行為人攜帶器械的目的不是為了實施盜竊，或盜竊行為與所攜帶的器械無關，則不應認定為攜帶兇器盜竊。如種地的農民攜帶鐵鏟回家，途中臨時起意盜竊了他人的兔子，則不能認定為攜帶兇器盜竊。再次，應綜合考慮行為人所攜帶器械對人身的危害性和殺傷力，兇器必須是對他人生命和健康具有現實危險性的器械。攜帶菜刀盜竊的，菜刀應當認定為兇器；而攜帶鉛筆刀盜竊的，由于鉛筆刀對人身的危害性較小，就不應認定為兇器。

在司法實踐中，應對行為人所攜帶器械是否為兇器作嚴格界定，既要嚴懲攜帶兇器盜竊者，又不能任意擴大懲罰范圍，以做到罪刑相適應。

三、攜帶兇器盜竊罪未遂與既遂的界定

攜帶兇器盜竊歸于刑法的侵犯財產罪一章中，本質上屬于侵犯財產類犯罪，只因其對人身有潛在的危險，才被納入刑法的規制范圍，在判定其犯罪形態時要結合行為人的主觀動機及客體被侵犯的實際狀態進行綜合認定。攜帶兇器盜竊犯罪對財產權的侵害是現實的、具體的，而對人身權的侵犯則是潛在的。攜帶兇器盜竊的預備階段，對被害人不具有潛在危害性，不應當處罰。只有實行行為開始之后的“攜帶兇器盜竊”才具有刑事可罰性。

行為人攜帶的兇器對他人人身構成了潛在的威脅，且行為人已經竊取了一定數量的財物的，構成犯罪既遂，這一點并無異議。而對攜帶兇器盜竊開始后，行為人未取得財物的，構成既遂還是未遂，學術界的觀點并不一致。有學者認為，行為人既然已經攜帶兇器著手實施盜竊，就對他人人身造成了潛在的威脅，無論行為人是否竊得了財物，都滿足了新刑法規定的攜帶兇器盜竊的犯罪構成，應認定為盜竊既遂；也有學者認為，攜帶兇器盜竊本質上是對物的犯罪，既然并沒有實際竊得財物，應認定為犯罪未遂。而司法實踐中已經有判例將此種情況認定為盜竊未遂，如安徽省定遠縣判定陳某等四人攜帶兇器盜竊未遂案。[1]筆者認為，不論行為人是否竊得財物就將攜帶兇器盜竊直接入罪，立法者主要是從保護公民人身安全的角度出發來考慮的，但盜竊罪畢竟是侵犯財產類犯罪，將攜帶兇器實施盜竊后而實際卻并未竊得財物的一概認定為犯罪既遂，有違罪刑相適應原則，對行為人是不公平的。對此，應根據不同的情況予以區別對待。如若行為人攜帶兇器著手盜竊，但并未竊得財物之時即被他人發現，行為人沒有反抗或沒有使用兇器進行反抗即被抓獲的，應認定為盜竊未遂。而如果行為人被發現后使用兇器反抗的，則應認定為搶劫罪。