內容提要  我國臺灣地區推行民事訴訟"合意選定法官"改革，在大陸地區產生了"漣漪反應"，不僅得到許多專家學者認可與肯定，而且一些法院也推出了相應改革舉措。但是，對于大陸地區來說，當務之急不是推行合意選定法官的改革，而應當盡快通過立法確立法定法官原則的法律地位，并在司法實踐中適用和展開。法定法官原則的理論基礎是人民主權論、權力制衡論和審判獨立論，其可以從憲法第126條所規定的"人民法院依照法律規定獨立行使審判權"導出。法定法官原則在司法場域的具體落實包括三個層面：一是法院的法定，即審判權和管轄權劃分的法定；二是審判庭的法定，即專業審判庭設置的法定；三是法官的法定，即法院內部司法事務分配的法定。從我國的司法實踐來看，在這個三個層面都存在著諸多違反法定法官原則的現象，比如，開發區法院的設立、環境保護審判庭的成立以及當事人選法官等改革舉措。因此，必須通過立法確立法定法官原則，以其作為法院組織法的規范基礎，廢除與其不相符的規定與措施，明定訴訟管轄權限和司法事務分配機制，以推進和保證審判之獨立。

一、緣起："從法定法官到選定法官"的改革

材料一  2003年6月5日，我國臺灣地區頒布了《民事訴訟合意選定法官審判暫行條例》。同年7月7日，為配合該條例的施行，發布了《民事訴訟合意選定法定審判實施辦法》。后兩次通過修正案，將條例施行期限延長至2008年9月5日。

在民事訴訟中推行當事人合意選定法官制度，不僅是中國民事訴訟立法史上的第一例，在世界民事訴訟立法史也是首開先河之舉，可謂是"史無前例"?？陀^地說，合意選定法官制度體現了對當事人程序主體地位的尊重，對增進"人民對司法的信賴程序，推進司法民主化"、"減輕當事人的訟累，提升法官的素質"，以及合理分配司法資源等均具有重要的理論意義和實踐價值。有學者認為"當事人選擇法官的制度在我國是可行的。社會現實中的大環境并不能作為該制度能否推行的前提。我國可以通過立法建立該制度。" 以至于有學者在《民事訴訟法》修改建議稿中明確寫入了這項制度。但是，筆者認為，在大陸地區推進合意選定法官制度的條件尚不具備、時機尚不成熟，更重要的是這一改革和創新對傳統司法理論觀點--大陸法系國家普遍遵循的法定法官原則提出了挑戰。然而，目前大陸地區不僅立法未明確規定法定法官原則，而且理論界對此也缺乏更為深入的分析和研究。因此，當務之急不是推進"從法定法官到選定法官"的改革，而應當是在立法上繼受和確立法定法官原則，廢除與之不相符的規定和制度，在法院的設置、審判庭的設立和司法事務分配等方面，回應法定法官原則的要求。

二、溯源：法定法官原則的確立

（一）法定法官原則的理論支點

依字面進行文義解釋，所謂法定法官原則（gesetzlichen Richter）是指負責案件審判的法官應當由法律予以規定。具體而言，就是在某一法律紛爭訴諸法院后，法院應按照預先確定的案件分配一般規則將其分配給主管法官，法院不得專門任命某一法官來審理。也就是說，"法院的院長或其他任何人都不得按照對案件的審查而決定由某一法官主審，即使他認為（可能是正確的）該法官比其他法官更適合審理這一案件。" 那么，法官為什么必須法定？其理論依據是什么？筆者認為，確立法定法官原則的理論支點為人民主權原則和法治國原則。

1、人民主權原則。人民主權原則強調國家權力直接或至少間接來源于人民，從而構成了國家權力的合法性（正當性）基礎，也意味著人民在國家權力中占據決定性的地位。司法權作為國家權力的重要一環，其合法性（正當性）源泉同樣來自于人民。雖然司法權不能如同立法權一樣必須由民眾直接掌控（這是因為司法具備獨立、中立等屬性），但是，司法機關和司法工作人員受人民的委托行使國家司法權，必須反映人民主權的觀念，必須遵循和體現人民的意愿，并向人民負責。具體而言，法院（法庭）的設置、其內部事務的分配以及法官審判權限的行使，都應遵循人民代表機關或由其授權機關制定的法律或規范，否則司法權和司法機關的合法性（正當性）的基礎就會坍塌。

2、法治國原則。所謂法治國（Rechtssaat），是指國家依法而治，已成為現代法學界的共同語言。其核心要求在于"所有國家行為應依循客觀而公開的法規范以為運行，并謹守法的分際" ，從而確保國家行為具有可預見性和可信賴性。時至今日，盡管形式法治國理念已被實質法治國理念所取代，但實證法律作為法治國運作的最主要工具依然不變，所以，形式法治國理當作為法治國理念的根本結構，而實質法治國理念主要是為了彌補形式法治國制度上的可能偏差。 就司法權而言，法治國原則的基本要素主要包括基本權利保護原則和法院保障原則。

（1）基本權利保障原則。人民基本權利的保障乃是現代法治國原則最主要的目標，因此，包括司法行為在內的國家行為除應符合形式實證法的規定外，還要求作為國家行為行使依據的法律規范應符合憲法保障人民基本權利的要求?，F代法治國理念并非僅局限于對行政權恣意侵害人民基本權利的防范，而是擴展至對司法權和立法權的制約。依此，立法機關、司法機關及其工作人員在行使國家權力時，都應遵守法治國及其相關子原則的要求，以保障人民基本權利的實現。在法治國原則下，國家應當保障人民有依法定程序向法院提起訴訟，并接受公平審判，確保訴訟當事人法律上紛爭或受損權利能得到有效解決或充分救濟。雖然公平審判的實現有賴于程序和制度上的多種因素的共同作用，但是，法定法官原則的落實是其不可或缺的重要因素。落實法定法官原則的目的在于防范案外因素對訴訟個案承辦法官產生不當影響，而使雙方當事人在一不公平的審判程序中解決其法律上的紛爭或救濟其受損權利。由此可知，法定法官原則的落實乃是實現由法治國中人民基本權利保障所衍生出公平審判的要求。

（2）法院保障原則。法治國要求當國家行為侵害人民權利時，必須有獨立的法院依法定程序提供廣泛而有效的法律救濟途徑，否則基本權利的保護就淪為空談。具體而言，法院保障原則包括三個要素，即獨立審判、依法定程序審判以及提供廣泛而有效的救濟途徑。其中，審判獨立是法院保障原則的核心。司法機關區別于立法機關、行政機關的一個重要特征是其必須基于中立、客觀的第三方立場，解決訴訟當事人的法律爭議或為權利受損的當事人提供救濟。也就是說，法院或法官除受法律拘束之外，應當獨立行使審判權。我國憲法明確規定"人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉"，即審判獨立。法定法官原則的規范目的或意義在于可以事先排除任何可能會對裁判結果或承辦法官獨立性與客觀性造成影響的因素，防止外界因素對審判的介入和干涉。雖然法官之事先法定不能提供構建獨立審判環境的全部因素，但是，至少可以有效促進法院及法官的審判獨立，確保訴訟雙方當事人能夠在公正、客觀的審判程序中，解決其法律爭議或救濟其權利。

（二）法定法官原則的導出

法定法官原則首先在1791年的法國憲法中得到體現，其后在德國基本法、奧地利憲法、意大利憲法、日本國憲法及若干社會主義國家的憲法里得到確認。 但是，這并不意味著上述各國（地區）都以"法定法官"的字眼在立法中表述此項原則。事實上，只有德國基本法和法院組織法明文規定了"法定法官"原則 ，而其他各國（地區）通常是從相關法律條文中引伸出法定法官原則。比如，有學者援引日本憲法第32條和第76條第二項來說明該國的法定法官概念 ，而我國臺灣有學者則從其"憲法"的第16條（訴訟權保障）和第80條（法官獨立）導出法定法官原則。 從我國現行憲法條文來看，不僅沒有規定法定法官原則，甚至對公民訴訟權的保障也缺乏相應的規定。那么，如何從現行立法中導出并確立法定法官原則？

法定法官原則的價值與功能，一方面是以法定的形式明確法官的資格與選任，以防范任何人通過控制法官職位的賦予而改變法官中立的立場，最終影響裁判結果；另一方面強調法官對訴訟案件或司法事務的管轄權限必須事先以抽象的、一般的法律或規范予以明定，并確保該管轄權限不會遭受違法恣意地變更。概而言之，法定法官原則的核心價值在于維護法官獨立性、中立性。由此，筆者認為，法定法官原則可由憲法第126條規定"人民法院依照法律規定獨立行使審判權"導出，即確立法定法官原則是審判獨立的必然要求。當然，通過憲法或法院組織法的修改，直接確立法定法官原則的法律地位是根本性的解決之道。

（三）法定法官原則的內容

從字面上看，"法定法官"僅指訴訟案件的裁判者，即在訴訟個案中行使司法審判權，運用法律解決當事人紛爭或者救濟當事人權利的獨任法官或者合議庭。但是，如此界定法定"法官"的范圍是不夠的。根據我國憲法第123條的規定，人民法院是國家的審判機關，即審判權的主體是人民法院，所以，執掌審判權的法院必須是法定的。從法院外部來看，當事人因紛爭或權利救濟訴諸法院，其訴諸對象為法院，而非法院內部審判業務庭，更非獨任法官或合議庭，所以，當事人訴訟前要明確法院是否適格，即訴諸法院對個案是否具有法定的審判權和管轄權。從法院內部來說，司法事務分配必須遵循事先制定法律規定或規范，比如，將案件分配至符合法律規定的審判業務庭，再依事先確定的一般性規則分配給相應的法官或合議庭。

因此，筆者認為，應當從三個層面上把握法定法官原則：在宏觀上，表現為執掌國家司法權、具有組織法意義的法院；在中觀上，表現為法院出于對審判效率、專業分工的考慮而于內部設置的各審判庭；在微觀上，表現為于訴訟個案中行使審判權的獨任法官或合議庭。

三、展開：法定法官原則在司法場域的具體落實

當訴訟案件根據法院組織法或相關訴訟法等有關管轄權規定被分配至特定法院，再由法院依據內部分配規則和機制將其分配給相應的法庭或法官（合議庭）時，該特定法院、審判庭以及負責案件審判的法官（合議庭）就取得了該案件的法定管轄權限。于此時，任何國家權力，包括司法權本身，都不得通過任何措施恣意變更或剝奪既定的管轄權限。如前所述，法定法官原則在司法場域的落實包括三個層面：

（一）法院的法定--審判權與管轄權的劃分

材料二  2007年1月18日，長春汽車產業開發區法院隆重揭牌。根據最高人民法院的批復，該法院屬吉林省長春市中級人民法院的派出機構，行使基層法院職權，管轄汽車產業開發區內的一審刑事、民事、行政和執行案件。

材料三  在2006年"兩會"上，全國人大代表李道民等32人提交議案，建議取消鐵路運輸法院等專門法院。其理由是部門、企業管理法院違反憲法規定，不符合《人民法院組織法》、《法官法》、《公務員法》的相關規定。

自1985年1月第一個開發區法院成立以來，全國已有20多個省、自治區、直轄市分別設立了40多個專門的工業園區、經濟開發區、高新技術產業區人民法院， 設立開發區法院似乎已成為一種"流行時尚"。由于在現行法律框架內缺乏基本的憲法和法律依據，設立開發區人民法院或類似法院的做法受到了學界的質疑。 此外，有關鐵路運輸法院存廢的爭論由來已久。一直以來，鐵路運輸法院的地位十分尷尬，不僅受到了學界的廣泛質疑，甚至在法院系統內部也有許多人認為其違反憲法及相關法律的規定，建議予以撤銷。事實上，基于法定法官原則，人民法院的設立與撤銷均應滿足"法定"的要求。

法定法官原則在法院層面的體現和落實應當包括兩個方面，即審判權行使法定和管轄權劃分法定。 其中，審判權行使的法定又包括外部和內部兩個面向。外部面向就是憲法將審判權交由人民法院執掌，就不得將審判權的核心事項移轉行政機關或其他組織，否則即違反憲法規定；內部面向則是審判權在法院內部的劃分。在大陸法系國家，審判權法定涉及不同法院審判權內容的界定與區分，這是因為這些國家依據不同的法律事件設立了不同的法院。不同的法院體系代表著不同的權利救濟途徑或訴訟途徑，意味著審判權內容的不同，法律應當對此作明文規定。由于我國大陸地區的法院未區分普通法院、行政法院等不同性質的法院分別行使各類審判權限。因此，在法院這一層次上，"法定"的事項主要包括設立或撤銷法院的法定和法院管轄權分配規則的法定。

1、人民法院的設立與撤銷之法定

在具體實踐中，諸如開發區人民法院之類的新法院設置都是報經最高人民法院批復同意的。《地方各級人民法院機構改革意見》（中辦發［2001］9號）進一步確認了這一做法，規定"因特殊需要設置人民法院，由高級人民法院商有關部門同意后，報最高人民法院審批。"但是，筆者認為，由最高人民法院審批人民法院的設置違反了憲法的規定，背離了法定法官原則的要求，也侵害了全國人大及其常委會的專屬立法權限。其原因在于，憲法第124條規定："人民法院的組織由法律規定"，這里的法律就是《人民法院組織法》。也就是說，各級人民法院作為國家審判權的行使機關，其產生、組織以及職權范圍的確定均為全國人大及其常委會的專屬立法權限，只能由其以法律的形式予以規定。

作為專門法院的一種，鐵路運輸法院不僅沒有象軍事法院那樣由憲法明確其專門法院的地位，而且也不同于海事法院和新疆生產建設兵團法院由全國人大常委會以決議的形式規定其地位和職權范圍， 其成立的主要依據是1982年4月23日最高人民法院下發的《關于鐵路運輸法院辦案問題的通知》。顯然，鐵路運輸法院的成立同樣存在著違反憲法和法官法定原則的問題。依法官法定原則，各級鐵路運輸法院應當由最高權力機關--全國人大及其常委會以法律或決定的形式予以撤銷或確認。

因法院的設立與撤銷涉及訴訟案件管轄權范圍或管轄區域界限的更迭，多數國家都將其列為法律保留原則的適用范圍，由立法機關決定，而不得交由司法機關自行決定。我國臺灣地區學者呂丁旺認為，法院之設立"乃與人民權利保護之疏密，或與訴訟完結之遲速，均有密切關系，故應由法院組織法予以規定，尚不能由司法行政機關便宜行事，用保司法之獨立。" 因此，筆者認為，基于審判獨立的需要，對法院的設立與撤銷以及法院既定管轄權限變更的決定權保留給立法權關，借以避免行政機關或上級法院通過新法院的設立，以變更現有法院的既定管轄權限范圍，進而影響甚至干涉法院與法官對于訴訟案件的裁判。

2、管轄權分配規則之法定

制定法院管轄權的分配規則是為了避免在法無明文規定的情況下，各級法院自行決定管轄權限而產生的權限混淆與沖突。因此，對于訴訟案件管轄權的分配應當由立法者以法律的形式事先制定具有一般性、抽象性特征的規則?！度嗣穹ㄔ航M織法》和三大訴訟法分別對各級人民法院的管轄權限進行了分配，并明確了管轄權沖突的解決規則。由于開發區法院和鐵路運輸法院不屬于憲法及法院組織法所確定的一級法院，其管轄權限必然與依據憲法和法律規定設立的普通基層人民法院或中級人民法院管轄權限發生重疊或沖突。因此，最高人民法院以批復或其他形式將依法由基層人民法院或中級人民法院管轄的部分案件，劃歸開發區法院或鐵路運輸法院管轄。 基于法定法官原則的要求，最高人民法院的這種對法定管轄權限的重新分割，不僅直接違背了法院組織法和三個訴訟法的明確規定，而且也侵犯了全國人大及其常委會對訴訟制度的專屬立法權。

（二）審判庭的法定--專業審判庭的設置

材料四  2007年11月20日，貴陽市中級人民法院成立了環境保護審判庭，其主要職責是依法審判涉及"兩湖一庫"水資源保護、貴陽市所轄區域內水土、山林保護的排污侵權、損害賠償、環境公益訴訟等類型的一、二審民事、行政、刑事案件和相關執行案件。 據悉，這是全國第一家環保審判庭。

當前，各地設立類似環境保護審判庭等專業法庭的改革此起彼伏。比如，許多法院設立了少年審判庭（未成年人案件綜合審判庭） ，有的法院還設立了計劃生育法庭 、消費糾紛法庭等 。那么，這種繁花似錦的專業審判庭改革是否符合法定法官原則的要求呢？從比較法的角度來看，大多數國家都將法院內部審判庭的設置以及法官的配置劃入法院自為決定的權限范圍。以我國大陸地區為例，《人民法院組織法》第23條、第26條規定中級人民法院和高級人民法院"根據需要可以設其他審判庭"。 一方面，該規定明確了各級法院設置專業法庭的容許性；另一方面，"根據需要"的不確定性和模糊性又在一定程度上授予了各級法院廣泛的自由裁量權，使其可以視具體情形而自行決定是否設置專業法庭。正因為如此，各地法院才會競相設立諸如環境保護審判庭之類的專業審判庭。

對此，筆者認為，依據法定法官原則，各級人民法院有設立專業法庭與否的自主決定權，但是，卻無權決定設立何種專業法庭。也就是說，專業法庭的管轄范圍、名稱等應當由立法者以法律的形式予以規定，各級法院只能決定是否設立法定的專業法庭。德國就事先以法律的形式限定了各法院可以設置的專業法庭類型，并明確列舉其所應管轄的訴訟案件。比如，德國法院組織法第74條規定，地方法院內部所設置的國安法庭，其主要審理刑事訴訟案件，而且僅限于德國刑法所規定的發動侵略戰爭罪、危害民主法治國體罪、危害國防罪、禁止結社罪等性質的刑事訴訟案件。由此可見，德國法院無權自行創設或決定法院組織法未明確規定的專業法庭類型及其訴訟案件的管轄范圍。

基于此，筆者認為，為避免各級法院自行創設專業法庭過多、過濫，維護司法改革的嚴肅性和權威性，應當將專業法庭的設置重新歸位于法院組織法，由立法者事先詳細規定各法院可以設置的專業法庭的類型和名稱，以及其所管轄的訴訟案件性質、類別，禁止自行創設法定類型以外的專業法庭。然而，從我國的實際情況來看，不僅一些專業法庭的設置沒有法定，甚至連行政審判庭的地位都未得到法院組織法的確認。此外，審判庭的撤銷也應由立法者決定。以此為標準，我們就會發現，在2000年開始的全國法院機構改革中 ，取消法院組織法明確規定的經濟審判庭不僅違反了法定法官原則，而且違反了法院組織法的規定。

（三）法官的法定--訴訟案件的分配

材料五  山西省高院獨創的讓案件雙方當事人在電腦上現場選法官的方式，避免了"暗箱操作"嫌疑。

材料六  從2005年7月開始，河北黃驊市法院試行《申請執行人選擇執行法官制度》。這一制度的核心是改變以往執行案件承辦法官由庭長指派的"包辦婚姻"做法，而按照申請執行人自己的意愿確定執行案件承辦法官的"自由戀愛"做法。

當特定訴訟案件的管轄法院確定后，需要進一步確定的是該案件應如何分配給法院內部的審判庭以及具體承辦法官，這就涉及到了訴訟案件在法院內部的分配。由于我國大陸地區法院的案件分配缺乏統一的操作規范，不同的地區、不同的法院采取了不同的程序和規則，使其成為司法改革的一個熱點。比如，有的法院采取抽簽或電腦隨機分案，有的法院推行當事人選法官的改革，多數法院則由庭長分案，從而導致案件分配出現諸多亂象。在筆者看來，不論是"承辦法官庭長指派"，還是"當事人選法官"，抑或"電腦選法官"，均不符合法定法官原則的要求。

訴訟案件的內部分配包括兩個層次：一是法院將其受理的訴訟案件按照一定規則分配給審判庭，二是接受訴訟案件的審判庭將該事務分配給所隸屬的法官。前者涉及法院內部審判庭的設置及其管轄權限的劃分，后者則是訴訟案件在法官間的分配。對于前者，如前所述，以法律的形式明確各審判庭（包括民事、刑事、行政及專業法庭）的設置及其管轄權限范圍即符合法定法官原則之要求。對于后者，按照法定法官原則的要求，應當以法律的形式明確事務分配的決定組織形式、決定程序、決定事項內容等。這是因為法院內部對其受理的訴訟案件所進行分配是法定法官原則能否得到有效落實的關鍵。一方面，案件分配決定了在訴訟個案中具體行使審判權限的法官；另一方面，這一過程又最容易受到外界因素的干涉，影響和制約法官的獨立審判。所以，有必要按照一般性操作規范，對各審判庭及其法官的案件管轄權限進行了事先確定，以避免因其他權力因素的介入而恣意變更承辦法官，進而影響裁判結果、侵害訴訟當事人的權利。

從比較角度來看，不同法系的國家和地區案件分配制度的區別較大，但是都設計了較為精細而嚴格的分配程序。比如，德國法院組織法第21條規定，各級法院應設置主席團（Pr?sidium），由其負責決定所屬法院司法事務的分配。綜合該法律條文各項內容來看，主席團的職權包括決定法院內部裁判庭的組織、指定偵查法官、規制代理次序以及分配司法事務，而且相關事務分配及該計劃內容的決議與制定，應當在事務年度開始前，適用于全年度。 在每個司法年度前，法院主席團就尚未發生的司法事務制定年度分配計劃，該計劃列出每一分庭的法官名單以及分配給該分庭的案件類型。我國臺灣地區的法院組織法第79條規定："各級法院及分院于每年度終結前，由院長、庭長、法官舉行會議，按照本法、處務規程及其它法令規定，預定次年度司法事務之分配及代理次序。"1999年12月7日"司法院"發布《法官會議實施要點》，規定各法院設置法官會議負責決議法官年度司法事務的分配、代理次序及合議審判法官配置等事項，并明定了事務分配決議的程序。

從德國和我國臺灣地區的實踐來看，法院對其所應負責的司法事務的分配，應由各法院所屬的法官以"自治"方式予以議決。這是因為事務分配屬于細節性、技術性事項，而且受各法院受理案件的多寡、法官的多少等因素的影響，因而不可能由立法者統一確定分配標準。但是，這并不意味著立法者完全不得介入事務分配。事實上，立法者應當對決定事務分配的組織形式、人員結構、分配程序和分配原則等事項加以規范，而不允許各法院自行創設。

對照上述分析，現行的庭長分案制無疑違反了法定法官原則，而諸如"電腦分案"、"當事人選法官"之類的改革，同樣也不符合法定法官原則的要求。"電腦分案"等隨機分案制度，"只是提供一個更為公正的外觀，即確保形象公正，以盡可能消除公眾的猜疑，但并不能從根本上防止司法不公。" "當事人選法官"、"合意選定法官"對于提升訴訟當事人程序主體地位或其程序利益的保障并無太大的幫助，相反其導致外界因素干預法官裁判的可能性卻大幅提升。因此，筆者認為，法院事務分配改革的目標，應當參照德國和我國臺灣地區的做法，由立法者從宏觀上明確事務分配的組織（如建立"法官會議"等法官自治組織）、程序和原則，法院則嚴格按照立法者的規定分配其所管轄的司法事務。

四、結語：建議與展望

一直以來，法定法官原則為理論界和實務界所忽視，因此，在司法實務運作上，尤其是針對法院訴訟案件管轄權的分配上，存在著諸多與法定法官原則要求明顯違背的措施與規定，比如，新法院的設置、專業法庭的組建、當事人選法官之類的改革等。種種亂象的直接后果是極大地損害了司法的權威性和司法結構穩定性，最終侵犯了人民權利。所以，筆者認為，今后修改法院組織法時應當以法定法官原則作為修法的規范基礎，從組織法的高度確立法定法官原則的法律地位，明確由全國人大及其常委會決定人民法院的設立或撤銷，以法律的形式確定各級法院應負責管轄的訴訟案件類型、專業法庭設置的標準以及可以設置的類型，并就訴訟案件分配的決定權限、決定組織以及決定程序等事項做出詳細的規定。