【內容概要】

近年來，無論是在法學理論界還是司法實務界，都對證人出庭問題予以了極大地關注。然而在刑事司法實踐中，證人出庭難的"痼疾"一直困擾著刑事審判工作，這與直接言詞原則所要求的"控辯式"庭審模式的產生激烈的沖撞。在刑事訴訟中，證人證言是法定的定案根據，證人不出庭作證，使得證據質證環節形同虛設，大大削減了庭審對抗色彩。鑒于此，筆者出于近幾年來對刑事案件證人出庭問題的關注，并在悉心調查與思考的基礎上，提出自己的一些改進證人出庭難現狀的設想，以期能為探索并解決我國司法實踐中證人出庭難問題的有一定的幫助。

關鍵詞：刑事訴訟；證人；出庭；

引   言

一直以來，在刑事訴訟領域，關于證人出庭問題一直困擾著訴訟實踐，也使得直接言詞原則的"控辯式"庭審模式的功能有所消減。多年來經過訴訟體制與庭審方式的改革，我們吸收了英美法系中當事人主義的合理內核，強化了控辯雙方在庭審活動中的積極性，無論是訴訟程序的有利開展還是對當事人權利的充分保護等方面都取得了顯著的成效。可以說，新的庭審制度在當前推行中最突出和最難以解決的問題，就是證人出庭問題。司法實踐中，證人出庭難的"痼疾"也一直困擾著刑事司法審判實踐。

一、證人及證人作證的一般問題

（一）證人的概念

在大陸法系國家，證人指陳述自己觀察事實的人。日本的刑事訴訟法學者認為，證人根據自己的經歷向法院陳述自己知道的事實，證人是訴訟的第三者。[1]這有別于英美法系國家，英美法系國家的證人指經過宣誓之后在庭審過程中對有關事實作證的人，既包括通常意義的證人，也包括當事人和鑒定人。例如，根據澳大利亞1995年證據法之規定，該法所稱的證人，包括作證的當事人，在刑事訴訟中包括被告人。

我國關于證人的理解與大陸法系國家一致，即證人指除當事人以外了解案件情況并向公安司法機關作證的訴訟參與人，或者證人是指知道案件有關情況，應當事人的詢問和人民法院的傳喚到庭作證的人。

（二）證人的資格

證人的資格解決的是哪些人可以作為證人作證的問題。西方歷史上，為了確保證言的可靠性，曾以是否宣誓作為證人資格的限制，未經宣誓的人即使了解案件情況也不能作證。隨著法律制度的健全與完善，對證言的真實性的檢驗和保證更多的是依靠對證人的交叉詢問和對偽證的懲罰，宣誓僅僅作為一種形式保留下來，未經宣誓同樣可以作證。這實際就取消了以是否宣誓作為證人資格的限制。從證人本身性質來看，一個人能否作證，只需考慮其是否了解案件事實，而由法官來判斷其是否具備了解案件事實的能力，并通過對其生理和精神等諸方面進行考查。我國臺灣地區實行的自由心證，對證據的評價由法官根據心證進行，所以并未對證人資格進行限制："除法律有規定者外，不問何人于他人之案件，有為證人之義務"。

我國刑事訴訟法第48條第二款關于證人資格的規定從字面看似乎不存在問題，而實踐中對哪些人可以作證人、哪些人不可以作證人因案件不同而有所不同，尤其是在兒童作證問題上，很難保障法律適用的同一性，我們可以借鑒域外的良好做法：不對證人資格進行限制，規定只要指導案件情況并具備感知記憶和表達能力，就可以作為證人。

（三）證人的權利與義務

證人作證應當首先是一種義務，這是勿庸諱言的，也是各國立法的通例。要保證義務的適當履行，也必須賦予證人相關的權利。我國臺灣地區的刑事訴訟法首先將證人界定為一種義務，規定：證人經合法傳喚，無正當理由而不到場者，得科以新臺幣三萬元以下罰金，并得以體拘之。這種裁定，只能由法官作出，證人可以對此裁定提起控告，這就使得證人作證具有強制性，同時法律又賦予特定人拒絕作證的權利，包括具有特定身份、特定職業、作證可能使自己遭到刑事追究等情況的人。

從我國刑事訴訟法第48條的規定來看，證人作證本應是一種義務，但該規定因其缺乏如果證人不履行這種義務所要承擔的法律責任。而從權利義務相一致的角度來看，既然法律要求證人履行作證義務，就應當賦予其相應的作證方面的權利而我國有關證人作證的法律規定對證人所享有的權利相當籠統，缺乏可操作性，直接沖擊了庭審方式的改革。

（四）證人的作證程序

證人的作證方式包括書面與口頭兩種方式，這兩種方式下證言是否能被法庭采納，不同法系的采信原則不盡相同。在英美法系國家，實行的是傳聞證據排除規則，其中的傳聞既包括法庭上的書面證言及證人對其他人陳述之轉述。原則上對于傳聞證據都應當排除，同時有規定了諸多例外情形。在我國，刑事訴訟法并沒有類似的規則，雖然規定證人應該出庭作證，但并不排除書面證言的使用。證人只需要陳述其所了解到的情況，至于其了解相關情況的途徑并不受限制。

要保證證人出庭作證，除了要考慮對其權利義務進行合理界定外，還必須從程序上具體落實。我國臺灣地區涉及證人作證時，一般要經過傳喚、具結、提供證言、退庭幾個基本步驟，其中的傳喚本身就是具有法律效力的，經傳喚無正當理由不到場這，可以處以罰金或提拘。證人經傳喚到場后，在作證之前有具結義務，除法律規定的可以不作具結的情況外，未經具結的證言不被采納。具結之后，證言以何種方式導出？英美法系國家對事實的調查由控辯雙方主導，因而視交叉詢問為發現事實的最好方式。而大陸法系國家強調法官作用的發揮，因而為了防止控辯雙方的干擾，證言的提供以證人的陳述為主，雙方可以對其陳述或就其它問題補充發問。

我國目前刑事訴訟法中，證人作證通常要經歷通知、作證前的保證、提供證言、退庭等幾個步驟。目前存在的普遍問題是，作為保證證人出庭的第一步即通知，其本身并無強制性而僅僅是一種告知。證人接到通知后如若不去其實對其并不產生影響，審判機關也無權動以強制手段，其結果必然影響審判效率，庭審方式改革得不到真正體現。證人接到通知后，在作證之前先要在保證如實作證的保證書上簽字，其目的是加強對證人的督促，確保證言的真實性，而從司法實踐的實際效果來看，這種默視文字的方式并不能起到心理強制作用。在證言導出方式上，我們采用敘述式，控辯雙方和法官可以進行有針對性的發問，交叉詢問的審判特色不斷顯現。

二、刑事訴訟中證人出庭現狀調查

（一）近三年，某市法院刑事案件證人出庭相關數據統計

數據1：2005年－－2008年該市基層法院共以普通程序審結刑事案件3000余件，而有證人出庭參加庭審的僅有93件次，出庭率為3.1％。

數據2：2005年－－2008年市中級法院共審結刑事案件550余件，而證人出庭參加庭審的僅有12件次，出庭率僅為2.2％。

（二）證人出庭案件查考

據筆者調研，在有證人出庭的案件中，證人出庭往往具有下列特征：

特征1：出庭的證人多為當事人之親屬或朋友。如：在2007年某區法院審理的劉某某盜竊案、2006年某縣級市法院審理的傅某強奸案等皆有證人出庭作證，而證人基本上都是被告人的近親屬或關系密切的朋友，而這些利害關系人的證言，是不能單獨作為定案的依據的，由此證人證言的利用效益不高，常常帶來有限訴訟資源的浪費。

特征2：法院、檢察院的考核庭（筆者注：法院、檢察院內部對審判人員、檢察人員進行工作業績與庭審能力的考核，通常以院領導旁聽庭審的方式進行）以及面向社會直播庭審的案件，一般會有證人出庭作證。在市中院2008年公開開庭審理的上述案件中，一般都有證人到庭，體現了一定的庭審對抗，但個中"作秀"的成分大于必須，特意安排代替主動參與。

特征3：對證人證言有重大分歧時，有相關證人到庭參加庭審質證。在庭審前，法庭如果發現證人書面證言之間存在著重大分歧且影響定罪量刑的，一般要求證人到庭參加質證，而在此種情況下，公訴機關、偵查機關往往比較配合，會積極動員證人遵從法庭的傳喚。

特征4：重大、有一定社會影響的案件會有證人出庭。在揚州市中院近年審理的案件中，諸如故意殺人、搶劫等案件的被告人有可能被處以重刑甚至死刑，在這類案件審理中，通知證人出庭，證人一般會出庭，這表明證人在出庭作證之前，對案件性質與可能造成的后果有個能動的選擇與自身利益的衡量過程。

（三）調查結論

統計的數據與調查的結果顯明：在目前刑事訴訟中，證人出庭作證率偏低，出庭作證制度在司法實踐中遠未得到有效地落實，有學者將這一現象稱作為中國作證制度三大怪現狀之一。 2 

證人不出庭主要分兩種情形：一是不愿出庭，即多出于主觀考慮，不愿意出庭提供直接言詞證據；二是不能出庭，這主要是由于存在一些客觀情勢，在開庭時期不能到庭，諸如身處疾患、交通封堵、意外事件等。而其中不愿出庭占絕大多數，不能出庭僅為極少數。

證人不出庭，往往導致兩種法律后果：一是直接結果就是證人的庭前的陳述的大量使用，使得控辯雙方的質證難以開展，法官也難以通過證人出庭作證直接審查證言的真偽；二是證人不出庭使得審判活動實際上演化為法官對控訴方卷宗筆錄的書面審查，使得法官不得不再次依賴庭外閱卷，庭前審變成庭后審，這種書面審判方式直接導致法庭審判流于形式。

證人不出庭，法庭對證人證言的審查，僅僅局限于對書面證詞的宣讀，而對其效力的認同也反過來使證人出庭作證失去制度性保障，并使得此一現象尤甚。書面證詞是證人在法庭外所作的一種主觀性陳述或運用技術手段的調查，這剝奪了其他訴訟參與人當庭質證的權利，也導致法庭難以審核其與客觀事實的一致與否，結果必然帶來強勢機關的控證霸權 3 ，而令弱勢方（即被告人一方）處于天生舉證不足的境地，由此偽證現象就在所難免，既降低了訴訟效率，又影響了司法公正，引發了人們對訴訟公信力的懷疑。致使多年來所謂的庭審改革難以切實得到落實，控辯式訴訟模式也只能停留在理論探討層面。

三、刑事案件中證人出庭難的原因分析

對證人怠于出庭提供直接言詞證據的原因，我們向一定范圍內的法律職業群體作了一次問卷調查，問題的設計就是"你認為目前刑事訴訟中證人出庭難的最主要原因是什么"，從反饋的問卷調查獲悉：在接受調查的278人中，有84.1％的人回答是因為擔心打擊報復，11.2％的人認為是因為法律并沒有強制規定；2.1％的人認為因為缺乏相應補償；其他原因的占2.6％。

（一）制度層面：1、立法設計上的缺陷即法律規定之籠統以及規范之間的相互沖突為證人不出庭打開了制度上的缺口。《刑事訴訟法》第48條規定："凡是知道案件情況的人，都有作證的義務"。然而這一義務到底是否包含必須出庭提供直接言詞并接受其他訴訟參與人的質詢？證人出庭作證要遵守哪些規則？如果拒絕出庭作證奈何？這些都無明文規定，因而上述條款就像一個空殼，僅僅籠統地規定了證人作證的義務，但并沒具體涉及證人作證的方式、作證的程序規則以及拒絕作證的法律后果。于是乎，實踐中證人缺位現象就屢見不鮮，證人證言成了證人證詞，在法庭上成為無需質證、不容爭議的權威。這些都剝奪了當事人當庭質證的權利，使得控辯式庭審模式徒有虛名。

《刑事訴訟法》第47條規定："證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方訊問、質證，聽取各方證人的證言并且經過查實以后，才能作為定案的根據……"此條款規定證人有作證的義務和證人應當出庭作證。但是，最高人民法院關于執行刑事訴訟法的司法解釋第58條、第140條又分別規定："……未出庭證人的證言宣讀后經當庭查證屬實的，可以作為定案的根據。法庭查明證人有意作偽證或者隱匿罪證時，應當依法處理"、"被害人、訴訟代理人、證人、鑒定人經人民法院傳喚或者通知未到庭，不影響開庭審判的，人民法院可以開庭審理。"而何謂"不影響開庭審判的"無以查考，這種規定實際上就提供了一種證人可以不出庭作證法律依據。證人證詞、書面鑒定結論當庭宣讀后就可以被采納，哪么誰還會真正愿意當庭作證并接受質詢呢?故而不出庭就會成為首選。

2、證人出庭作證保護機制幾乎沒有可操作性更使得出庭作證雪上加霜。"采用一切手段來保護證人是法庭的職責，否則整個法律訴訟就會一錢不值。" 4  我國至今可以說并沒有建立健全證人及其近親屬的保護制度。刑事訴訟法的一些條款的程序性規定過于原則：《刑事訴訟法》第49條規定："人民法院、人民檢察院和公安機關應當保證證人及其家屬的安全"，缺乏具體的保障措施，沒有明確三機關之間的分工。刑法第306條、308條規定了打擊報復證人的懲處規則，但都側重于事后的救濟?？v觀刑事法，幾乎找不到關于保護證人、鑒定人的事前預防措施，這顯然不能為證人提供全面、有效的保護。

3、證人出庭作證的經濟補償制度缺失導致證人權利與義務的失衡成為不出庭的功利性障礙。刑事訴訟法中證人履行法律規定的作證義務，承擔作偽證或隱匿罪證的法律責任，根據權利義務對等之原則，證人也應當享有一定的權利。然而我國刑事訴訟法卻僅僅規定了出庭的義務，至于出庭作證帶來的諸如誤工費、交通費、食宿等費用卻沒有明確補償的渠道，那么出庭作證不僅會給證人造成經濟損失，而且還要承擔自身及家人的人生風險，證人何來出庭出證的積極性呢！

（二）司法層面：法律職業共同體出于各自的職責需要對證人出庭與否不持積極態度在一定程度上消解了對出庭作證的必要性、緊迫性的訴求，使得強制出庭作證一直停留在蒼白的"吶喊"層面。

1、司法工作人員難以摒棄一貫的特權思想，高高在上，對證人、鑒定人缺乏應有的尊重，往往殆盡證人、鑒定人出庭的積極性。依據刑事訴訟法的規定，公、檢、法機關都具有向證人調查取證的權力，一起刑事案件從偵查、提起訴訟到審理完結，證人要接受多次的詢問和查核，而在此過程中，部分司法工作人員由于積習的特權思想嚴重，缺乏謙和的態度，言語生硬、方法簡單，動輒訓斥，甚至恐嚇詢問對象；實踐中不分場合恣意取證的現象也時有發生；在證言記錄中，從對己方有利的角度出發，斷章取義。這些都對證人出庭作證造成了不同程度的損害，令他們對作證產生厭惡或懼怕心理。

2、片面收集、采信證據弱化了出庭作證的必要性?！缎淌略V訟法》第32條規定："審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。……"其基本要求就是收集證據要講求全面性，不但要收集對于被告人不利的證據，對被告人有利的證據亦應給予同等的關注。然而，在司法實踐中：就檢察機關而言，出于追訴犯罪的需要，由于證人了解的案件情況既有不利于犯罪嫌疑人的事實，也有有利于他們的事實，如果證人愿意出庭，往往要求他們強調對嫌疑人、被告人不利的事實和證據，如果不出庭，通常提供認定有罪的書面證詞即可；對于法庭來說，證人不出庭，法官通過宣讀證言或鑒定結論，沒有了當庭言詞質證的環節，庭審預期的變數大大減少，這既有利于駕馭庭審，又不影響證明效力，故而趨利避害的心理也慫恿著司法人員并不希冀證人出庭作證。許多地方的偵查機關、檢察機關不是積極動員證人出庭，而是大力阻礙證人出庭，甚至不惜采用威脅方法阻止證人出庭。對少數愿意出庭的證人，他們也往往反復交待，認為萬無一失的情況下才準許其出庭作證。 5

3、比之公權機關，律師的弱勢地位使得辯方證人出庭作證廖若辰星。在實踐中，律師的調查取證權的行使情況不容樂觀。出于對律師身份地位的不認同或不以為然，相關證人對律師取證所采的態度往往是回避，甚至明言拒絕，在這種情況下，豈容奢談出庭？再則，即使是辯方提出鑒定要求，也必須征得法庭的許可，而且選擇鑒定人的主動權也握在法院手里，在形式上缺乏公信。

4、刑事案件較之其他案件的特殊之處在于其證人很多就是司法工作人員，如公安、檢察機關的法醫、刑事偵查技術人員，他們一方面是證人身份，通常會在一起刑事案件中提了解案件的事實真相，另一方面他們又是公安干警或檢察機關工作人員，掌握偵查技術性工作。雙重身份就有雙重價值標準，在那種堅持科學就無法判案的窘境下，這些證人往往選擇不出庭；此外，司法工作人員的特權思想也影響他們，不屑于在法庭上向法官，向被告人，向旁聽群眾來解釋他們"神圣的"專業知識，擔心安全問題，擔心專業刑偵技術保密問題，工作繁忙等等都是這類證人不能出庭的理由。

（三）觀念層面

1、重人際關系的"熟人社會"文化背景養就"事不關己，高高掛起"自保心理。中國傳統的生活居住方式延續至今依然以相對集中、穩定求安為主，千百年來戀土歸宗情結一直捆綁著國人走向外界的手腳，加之城市化進程的緩慢，使得中國仍然處于"熟人社會"階段，尤其是在基層法院所處的縣（區）、鎮（鄉）,人們往往"低頭不見抬頭見"，證人與當事人之間是同鄉、同事、鄰居或親朋的情形最為常見，如此的人文地域環境，必然形成重人情、重感情、重關系的文化意識形態。在這樣的社會交往中，法律讓位與人情，而理性在感情面前退縮，誰又愿意破壞這人情之網呢？

2、傳統"厭訟"心理以及儒家的隱忍退讓、崇尚中庸之道的觀念令出庭作證意識淡薄。中國有著二千多年的封建傳統，儒家"和為貴"的思想以及"無訟"的觀念在人們心中根深蒂固，在這一思想文化熏陶下形成的趨利避害的心理態度和行為習慣不但不可能在短時間內消除，而且由于心理慣性必然還將在一定時空范圍內廣泛存在，以致時至今日依然對出庭作證起著不可忽略的副作用。

3、證人的法治意識淡薄、作證意識薄弱。雖然法律明文規定公民有作證的義務，但在現實生活中，不少證人由于法制意識差，缺乏作證意識，認為揭露并懲罰犯罪是司法機關的職責，參與僅僅是一種自身主動選擇，不參與亦無大礙，最多認為公安、檢察機關記錄了他們的證言，就表示已經履行了作證義務，沒有必要再當庭接受交叉質詢。

四、刑事案件中證人出庭作證的意義

證人因其了解案件的事實真相具有親歷性，而不可替代，并且證人證言比之被害人陳述、被告人供述的證明效力更高。證人出庭參加訴訟，提供直接言詞證據，是我們認真貫徹以事實為根據、以法律為準繩這一司法原則的重要形式，同時也是正確定罪量刑、保護當事人合法權益的重要手段，對于我國訴訟程序的改革也有著重要意義。

（一）在實體層面，證人出庭有利于查清犯罪事實，打擊犯罪活動，減少執法偏差，防止冤假錯案的發生，從而實現司法的實體公正。

當事人獲得公開的開庭審理是現代民主法治的精義，其基本要求就是在面對面的審理過程中將案件事實理清。訴訟參與人充分到庭，法官居中裁判。法官可以通過對證人、鑒定人等的"氣、色、言、聲、形"的觀察，捕捉其變化并加以鑒別，從而判斷其可靠性。倘若證人等不出庭則其語言、舉止、表情等信息源被切斷，庭審的功能難以真正達致。而庭審作為查清犯罪事實，打擊犯罪分子，保護人民合法人身、財產安全的重要環節，只有在訴訟參與人的充分直接參加下，才能更準確地把案件事實真相查清，從而減少執法過程中出現的差誤，做到打擊犯罪、保護無辜，維護正義，以防止冤假錯案的發生。

（二）在程序層面，證人出庭有利于形成控辯雙方的直接對抗，增強案件審理的透明度，促進訴訟模式當事人主義的轉變，能夠彰顯程序正義。

實踐與現實的考證已經清晰顯示，訴訟模式由國家職權主義向當事人主義的轉變能更為有效地保護當事人合法權益，同時也是現代民主法治國家成熟與完善的必由之路。當事人主義的訴訟模式基本要求就是所有的訴訟參與人都盡可能最大程度地參與庭審，提供直接言詞，形成庭審中充分地控辯對質。如果證人不出庭，法官就難以直接審查證人證言與鑒定結論的真偽，而書面證詞、鑒定結果的大量直接使用，也弱化了庭審功效，使法庭審判實際上演化為法官對控訴方卷宗筆錄的書面或口頭審查，法官不得不再次依賴于庭下閱卷，庭審變成了庭后查，這種書面審判方式直接導致法庭審判流于形式。強調證人出庭，能使得案件審理的透明度大大增加，增強審理的公信力，促進當事人主義的訴訟模式的改革，從而不斷走向程序正義的殿堂。

（三）在觀念層面，證人出庭有利于"尚法"理念的形成，在全社會培育"法律至上"的價值觀念，從而能有效地維護法律的尊嚴、法院的權威。

證人出庭參加庭審是法律明文要求，而現實中廣泛存在的證人庭審的缺位，在一定程度上損害了法律的尊嚴，司法機關對證人的傳喚得不到響應或多或少對其權威造成了戕害。證人出庭實際上是公民的一項神圣地法律義務，只有這樣才能在社會形成一種"法律至上"的尚法理念，促進"法治國家"建設的進程。

五、完善刑事案件中證人出庭制度建議

（一）確立嚴格的直接言詞證據原則，使當庭質證程序化、法定化。

廣義上來看整個審判過程，主要是質證與辯論過程。 6  質證是司法文明的基本環節之一，也是訴訟活動的基本程序之一。在古今中外的司法實踐中，質證活動都是普遍存在的。但是長期以來，人們并沒有把質證作為一個專門術語在理念上加以闡述和在法律上予以界定。 7  質證是指訴訟當事人及其法律代理人在審判過程中針對對方舉出的證據進行的質疑何質問。質證是訴訟雙方反駁和攻擊對方證據的重要手段，也是幫助和影響法官認證的重要途徑。 8  然而要在庭審中形成質證，就必然要求訴訟參與人最大可能的到庭并提供直接言詞。

直接言詞原則是目前許多國家的刑事訴訟原則之一，無論普通法系或大陸法系國家，都直接將該原則貫徹于刑事訴訟整個過程。其基本要求是：法庭審判必須以直接言詞方式進行，法官、檢察官必須在法庭上親自聽取被告人、證人、鑒定人以及其他訴訟參與人的陳述，案件事實和證據必須由控辯雙方辨認、質證，書面的語言不能作為法官可采納的證據。因此，只有證人直接出庭作證的言詞才能成為法官可采納的證據。

（二）合理界定免證的范圍，以排除法強調必須出庭的情形。

在刑事司法實踐中，并非所有案件都需要證人出庭。如果不分情節輕重都一概開庭要求所有的證人出庭既不現實也不必要。因而合理界定證人免證范圍實際上更有利于明示證人必需出庭案件強制力。各國在強調證人出庭作證義務的同時，也賦予其在某些特殊情形下免于作證的權利?！兜聡淌略V訟法典》第52條（一）規定："以下人員有權拒絕作證：（1）被控人的訂婚人；（2）被控人的配偶或者前配偶；（3）與被控人現在或者曾經在旁系三親等內有血緣關系或者二親等內有姻親關系的人員。"《日本刑事訴訟法》第122條規定："證人必須說明拒絕作證的理由。"《美國聯邦憲法修正案》第4條規定："證人享有不受強迫證其罪的特權。"綜上，證人免證權主要涉及兩種類型：即任何人享有不得被迫自證其罪的權利以及基于與當事人特殊關系形成的公務、職業及親屬特權。因而免證權的設立具有重大的人文價值，這實際上與我國傳統文化中的"父為子隱、子為父隱，直在其中"不謀而合，是中國傳統價值下的公平。 9  而在目前刑事法務中由于法律規定的范圍不甚明了往往成為什么情形都可以拒證了：最高人民法院刑事訴訟法解釋第一百四十一條規定："證人應當出庭作證。符合下列情形，經人民法院準許所的，證人可以不出庭作證：（一）未成年人；（二）庭審期間身患嚴重疾病或者行動極為不便的；（三）其證言對案件的審判不起直接決定作用的；（四）有其他原因的"。而最后的兜底條款似乎成了無所不包的大口袋，故而在司法實踐中，這"有其他原因的"便堂而皇之地成為拒證的理由。

鑒于此，筆者認為針對目前中國的司法現狀，可以明確在以下情形證人、鑒定人無須出庭作直接言詞證明：（1）被告人自愿認罪的案件；（2）待證事實無爭議或非關鍵的案件；（3）控辯雙方一致同意無須質證的案件；（4）客觀上喪失到庭可能性案件情形（往往指因不可抗力、意外事件等）；（5）具有特殊身份關系的案件情形（即指上述家庭關系、公務機密合職業秘密等情形）。

（三）實行"有限強制主義"原則，明文規定某些案件證人應當出庭而拒絕出庭的法律后果。

明確了免證的界限，下一步所要做的工作就是要從維護司法權威的角度出發，采"有限強制主義"，即既兼容當今世界民主法制發達國家關于強制證人、鑒定人出庭作證的成功做法，又立足于本國的司法實踐并力求不致使民眾的心理產生"突兀感"，循此明文規定證人應當而拒絕出庭作證案件的法律后果。

在普通法系的英國，規定了嚴格的拒證懲罰措施，其刑事訴訟法規定：法庭對應當到庭的證人發出傳票，對拒不到庭者可以逮捕或以藐視法庭罪給予處罰。大陸法系國家如德國、法國、日本也有對拒不到庭的證人處以拘留、罰款等強制措施或處罰措施的法律規定。目前，針對我國的具體情況，由于拒絕出庭作證不需要付出任何代價，要真正扭轉這種頹勢就必須加大拒證的成本，使相關人不堪為犯。筆者認為，對證人不出庭作證的處罰可以根據其情節輕重分為三個層次：首先，針對那些首次收到出庭作證通知書的證人而無正當事由不出庭提供言詞證據的給予警告；其次，對于已經經過兩次合法傳喚且無正當事由拒不出庭作證的證人處于一定數額的罰款或15日以下拘留；再次，有必要在刑法中增設藐視法庭罪即把應到庭而未出庭并嚴重影響法庭正常審理且造成重大后果的情形，納入刑罰懲治的范疇，并限定最高刑可為三年的有期徒刑。

（四）建立一套操作性強的證人出庭保護與激勵機制，排解出庭作證的后顧之憂。

1、要完善證人出庭作證的保護制度。證人出庭作證往往顧慮重重，擔心自己和近親屬的人身、財產或名譽受到侵害，這實際上是我國刑事訴訟中證人不出庭作證的重要原因。當然這方面的原因也是世界各國所普遍面臨的棘手的問題，在司法制度比較健全的國家，一般都有關于保護出庭作證人措施的法律規定，有的國家還制定了專門的證人保護法，如美國1971年出臺了《證人安全方案》，1984年又制定了《證人安全改革法案》，個中措施有：（1）為證人建立新的身份文件；（2）為證人提供住房；（3）負責將證人的家庭財產轉移到證人的新住所；（4）為證人提供基本的生活條件…… 10 其他如英國、加拿大等國家也制定有較為完善的證人保護法案，同時《聯合國為罪行和濫用權力行為受害者取得公理的基本原則宣言》第6條規定："采取各種措施，盡可能減少對受害者的不便，必要時保護其隱私，并確保他們及其家屬和他們作證的人安全而不受威嚇和報復。"當然，由于具體國情以及法制環境的迥異，在我國建立如高度完善的證人保護措施是不現實的，但我們應當利用現有的資源，制定出臺符合我國國情與傳統、操作性強的證人保護規則，筆者建議：（1）設立專門的證人保護機關，明確證人作證受法律保護，任何機關、社會團體和個人不得對證人實施任何形式的打擊報復。目前我國相關法律規定了公、檢、法三機關都具有保護證人及其近親屬的義務，正是由于規定的籠統，往往導致三機關之間互相推諉，使實踐中證人及其近親屬的安全得不到保障?？梢园堰@項義務完全交付給公安機關，利用其得天獨厚的震懾力和裝備資源，一定會起到較好的作用；（2）加重打擊報復證人的懲處力度?？梢詫⑿谭ǖ?/span>308條打擊報復證人罪最高刑期為7年以下有期徒刑升格，并對任何有打擊報復證人行為的，予以訓誡、罰款、拘留等強制措施；（3）明確保護對象和保護內容。證人的保護應當包括其本人及其近親屬，保護涉及上述人員的人身、財產、名譽等，細化庭前、庭中、庭后保護三階段，并且建立可能危害證人及其近親屬的重點人員檔案，適時進行跟蹤調查和心理疏導；（4）對于特殊證人，保護機關可以給予特殊的保護方式，如采音、采像甚至一定時空范圍內的貼身保護等。

2、建立健全證人出庭作證的經濟補償或獎勵制度。根據權利義務相一致的原則，對于履行作證義務的證人，應當根據公平、合理的原則對因出庭作證而支出的誤工費以及其他合理費用予以經濟補償。明確規定出庭的補償標準及實施辦法，規定專門機關（筆者認為：此機關為人民法院最為適合）進行管理和分配，同時也應當對積極出庭作證的證人、鑒定人給予一定的榮譽或物質獎勵，這樣既能起到教育公民自覺履行作證義務又能增加公民作證的積極性和主動性，從而為公安司法機關及時高效地辦結案件提供有力地支持。

（五）從提高訴訟效率出發，明確證人的資格。

確立證人資格制度，提高證人作證效率。證人的基本要求是：對案件的親歷性；身份的不可替代性；作證時心智健康性；作證程序的合法性。證人資格解決的是哪些人可以作為合法證人出庭作證，西方一般實行的是自由心證原則，對證據的采信與否由法官根據心證進行，所以通常不對證人資格進行限制。我國臺灣地區也是如此："除法律有規定者外，不問何人于他人之案件，有為作證之義務" 11  那么，我國是否也要效仿自由心證的做法，對證人資格不作規定呢？筆者認為，在目前我國的司法環境下，不應泛化證人范圍，最好應當有明確的法律界定：一則因為我國民眾的證人作證意識薄弱，需要法律的導引；二則當下司法人員的素質良莠不齊，把證據采信權力完全交付法官，顯然不現實。因此，筆者認為在我國實行證人法定原則更有利于提高訴訟效益，因而可以從以下三個角度即心智條件、利益條件、人格條件加以厘定：證人首先必須是心智健全、精神正常，能夠正確認知相應事實并無障礙表達；證人應當與案件的當事人沒有利害關系，若提供的與其有近親屬關系或其他密切關系的一方當事人有利的證言，不能單獨作為認定案件事實的依據；證人應當具有感知能力，單位不能成為證人。

（六）在全社會進行正義理念的教育，樹立出庭作證的義務觀。

這是一個深層次的話題，也是證人出庭難的根本原因。觀念的東西屬于意識形態的范疇，它本身具有頑強的慣性，不能指望能在一朝一夕發生令人滿意的改變。"對于一切事物，尤其是最艱難的事物，人們不應該期望播種與收獲同時進行，為了使它們逐漸成熟，必須有一個培育的過程。" 12  對于一定范圍內強制證人出庭作證制度的勃興我們也應當并且必須允許其有一個"培育"的過程。

要求證人、鑒定人出庭作證實際上是驅使人們踐行內心正義，勇敢擔當起作為一個善良并有正義感的公民應盡的義務，是對不正義的能動揭露和反抗，也是為了保護社會無辜公民的一種有效手段。馬丁·路德金說過："造成我們時代最大罪惡的是大多數人的袖手旁觀，而不只是少數人的殘忍行為。"證人不出庭甚至有證人拒絕作證，是一種形式上的冷漠與殘忍，是社會正義感缺失的指示燈。勇敢地揭露事實的真相體現了對無辜者的關愛，關愛是社會正義的源泉，比起物質財富的匱乏，人們之間的冷漠更是社會正義的大敵。為此，我們應當加大社會宣傳與教育力度，引導公眾樹立社會正義的觀念，而善良、正直與勇敢必然是其題中應有之義。

結  語

證人"出庭難"的問題，不僅在我國存在著諸多法律、現實以及文化心理等方面的障礙，而且也是一個世界性的難題，盡管域外諸多國家在建立健全相關法律法規、保證出庭證人安全、經濟獎勵與補償等方面作出了不懈的努力，但司法實踐中，證人出庭率低的境況并未根本得到扭轉。尤其是在我國，傳統法律文化觀念中"明智保身"的思想已經深深嵌入到國人的骨髓中去了，改變是必然的，但需要一個過程、需要一定的時間。

參考文獻