一、“小產權房”的概念、產生原因及存在意義

（一）“小產權房”的概念

所謂"小產權房"，是相對"大產權房"而言的，"小產權房"是指未經法定征地及審批等程序，由村集體或鄉鎮政府獨立或與開發商聯合在集體所有的土地上開發建設的房產。而且多指在城市郊區，由集體經濟組織在本集體土地上集中建設農民住宅樓，除用來安置本集體經濟組織成員外，還以較低的價格向本集體經濟組織以外成員銷售，購房者購買的僅是辦理有鄉(鎮)政府或村委會的蓋章、沒有國家房管部門的蓋章的"小產權證"的"小產權房"。而且這種房大多由村、鄉(鎮)針對本集體組織成員專項開發建設，因其無需繳納土地征用費、土地出讓金等成本，且沒有繳納房地產開發的各項相關稅費，因而其價格比商品房低很多。

與城市商品房相比，"小產權房"具有以下幾個明顯特征：小產權房一般位于城市郊區以及城市周邊鄉村地區；小產權房建立在集體土地上，未繳納土地出讓金等費用；購房者的產權證不是由國家房管部門頒發，而是由鄉政府或村政府頒發；購買小產權房的人以中低收入階層占絕對多數。

（二）"小產權房"的產生原因

1、法律上的原因

    首先，我國現行法律并未對"小產權房"的性質作出規定。這使得"小產權房"得以在法律的灰色地帶中孕育而生。

其次，我國現行的二元制土地制度是"小產權房"產生的根本原因。根據我國《憲法》第.l0條的規定，二元制土地所有制度是指："城市的土地屬于國家所有：農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山也屬于集體所有。"因此，在實踐中農村集體組織如村委會和鄉鎮政府在"集體所有"的庇護下對農村集體建沒用地，尤其是宅基地行使"行政管理權"，利用"行政權""審批"、"許可"、"開發"，由此產生了"小產權房產"。

2、社會原因

就全國范圍內看，城市房地產價格一直處于攀升狀態，而城市居民的人均收入和房價卻不成正比，大多數城市居民處于無力購房、供房吃力的狀態。價格低廉的"小產權房"則吸引了大量城市購房者的目光，這是催生"小產權房"產生的重要原因之一。

（三）"小產權房"的存在意義

1、"小產權房"的出現是新農村建設的衍生產物，在相當程度上推進著城鄉統籌發展

現階段，我國大力提倡社會主義新農村建設，農村依靠土地和勞動力這兩種資源只能解決溫飽問題，要想過上小康生活就要另想辦法。除可進城務工外，利用土地增值發家就成了大多數農民尤其是城市結合部及城市郊區的農民致富的法寶。而且由于城市的迅速擴張，農地征用導致的補償和收益的差異使一部分農民率先進行了小產權房的建設。從這一點上來說，小產權房的出現有其合理性，它是對現有體制存在的某種不合理性的批判和誠實反應。要知道，新農村建設需要的不僅僅是政策指導，也需要建設資本。僅靠農業積累作為新農村的發展資金是遠遠不夠的。土地是農村最大的資本，但土地只有允許流轉才能成為資本，讓城市資本進入農村，可以有效地解決農村建設資金短缺問題。這對于加快農村城鎮化建設，提高農村居民收入，最終實現城鄉統籌發展有著重要意義。

2、將部分"小產權房"合法化，可以在一定程度上緩解政府保障性住房不足的壓力

當前，我國社會保障性住房供應力度還遠遠不足，也是商品房房價上漲引發的民生問題顯得比較嚴重的原因之一。"小產權房"的價格明顯低于經濟適用房，若讓其部分合法化，使其購買者補交相應的土地出讓金和各種稅費，也就可以讓其轉化為社會保障性住房，使政府保障性住房陣容有所增大，這在一定程度上可以緩解政府社會保障性住房不足的壓力，從而彌補政府職能的缺位。

3、將部分"小產權房"合法化，可以拓寬農民工的生存渠道

農民進城后，一種選擇是打工，另一種選擇是自主創業。在農民工相對過剩的大背景下，缺乏基本勞動技能的農民工，不是打工無門，就是找到工作也大多是體力方面的工作，而且收入微薄。鼓勵自主創業是我國目前的一項重要政策。可是，自主創業農民的創業資本從哪里來呢?從金融途徑獲得資金對農民來說又非常困難，那么農民只剩下利用自己的資源自主融資了。農民的資源，其實就是土地和房子。可目前土地的流轉仍未真正放開，現在又不允許城鎮居民到農村購買宅基地、農民住宅或小產權房，這就導致農民擁有的很少的資源事實上不能發揮任何經濟作用。因此，現有的法規政策之間是相互矛盾的：既鼓勵農民自主創業、又堵死了農民創業資金的來源。從這一方面，若讓部分 "小產權房"合法化，做到還權與民，就可以使其為農民增加收入，拓寬農民工的生存渠道，使農民工早日致富奔小康。

二、"小產權房"的法律性質

大多數學者認為"小產權房"屬于違法建筑，因為小產權房的存在違反國家現行法律法規，具有違法性，其本身的建設出售等都是違背土地管理法等審批規定。但是筆者認為不能以偏概全地說"小產權房"就是違法建筑。

第一，就現狀看，"小產權房"的合法性在法律上是沒有依據的，法律對其性質并未進行明確規定。有些學者認為由于其沒有法律依據，因此其屬于違法建筑，這實際上是混淆了"違反法律規定"、"不符合法律規定"和"沒有法律依據"的概念。在私法上有一法理即"法無明文規定即許可"，所以不能說"小產權房"必然就是違法建筑。

第二，筆者認為，"小產權房"在實踐過程中認定其是否為違法建筑，要區分其所附著的土地性質。在農村"宅基地"上所建房屋不宜被認定為違法建筑。農村"宅基地"屬于集體所有土地，農村集體經濟組織成員可以根據自己的成員權取得"宅基地"使用權。根據《土地管理法》的規定，"宅基地"使用權人有權在宅基地上建造房屋和其它附屬物，權利人行使宅基地使用權不受期限限制。宅基地上所建房屋不得向本集體以外成員或城市居民轉讓，農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準。因此，在"宅基地"上建造的房屋是符合法律法規規定的，只能說其所有權人在行使所有權權能的時候是受到限制的，對其所有權的限制表現在流通過程中的限制，但不能因為其流通過程中受到限制就認定其為違法建筑。另外一種是在集體企業用地或耕地上所建房屋，如果這種房屋進行流通買賣，就應當被認定為違法建筑，因為其在根本上違反了農村集體土地的用途。

三、"小產權房"涉及的法律問題分析

（一）物權方面的問題

所謂物權，是指公民、法人依法享有的直接支配特定物并對抗第三人的財產權利。物權本質上是一種支配權，是權利人對物的直接支配，具有對抗第三人的效力。鑒于《物權法》對于物的歸屬和利用而產生的民事關系的規范有基礎性的作用，因此在物權視野下探討"小產權房"的物權關系是十分有必要的。

1．不符合物權平等保護原則

《物權法》第4條明確了國家、集體、私人等不同物權主體享有平等的權利，這就是平等保護原則。《物權法》確認了我國的基本土地制度，即國有土地所有權和農村土地所有權。根據平等原則，作為上地所有權者的農村集體與國家一樣享有土地所有權。然而，《土地管理法》規定禁止集體土地使用權單獨轉讓和《關于加強土地轉讓的管理嚴禁炒賣土地通知》、《關于嚴格執行有關農村集體建設用地法律和政策的通知》中規定，農民的住宅不得向城市居民出售以及城鎮居民不得到農村購買宅基地、農村用地或"小產權房"，上述規定違背了《物權法》的立法精神，效力當然在《物權法》之下，故應以《物權法》為準。由此可見，我國現行土地管理制度是無法使農村集體土地與國家一樣享有對自己土地的同等權利，這足不符合物權平等保護原則的。

2．無法取得房屋產權證

因為房屋屬于不動產，根據不動產的財產屬性，各國對不動產一般采取法定登記主義，我國也不例外，即不通過房產部門的登記不發生物權效力。按照法律規定，宅基地使用權及其上的房屋所有權是不能自由轉讓的，其轉讓必須限定在集體經濟組織成員內部，而"小產權房"轉讓交易對象正是城市居民顯然超越以上限制，難以按現有法律程序獲得合法產權。因此，即使買受人取得鄉政府或村委會蓋章的所謂"產權"的文件。也不受法律保護。

3．無法辦理抵押

根據《擔保法》規定，用于抵押的標的物只有保證其能自由流通才能成為抵押物，限制流通的物在一定條件下也可成為抵押物，而禁止流通物則根本不能成為抵押物。從抵押權實現角度考慮 "小產權房"不符合抵押物的基本條件，不適宜作為抵押物，因其不能自南合法流通，抵押權人無法順利實現抵押權。從而影響抵押的效果，所以不宜為債權人所接受，未能充分發揮小產權房的經濟價值，其生產性功能也就較為有限。

4．無法得到征地、拆遷補償

鑒于"小產權房"在合法性上還存在障礙，所以相關所

有權"或轉讓行為，目前還沒得到法律的認可。也就無法對抗國家的征地和拆遷。一旦國家決定對該集體土地予以征用或拆遷，對于購買該房城市居民來講可能因其并非合格的購房者而被排斥在補償范圍之外。如果該房屋屬于農村宅基地之上建房或其他合法建筑物，補償受益人也只能是名義上合法持有人--農村集體組織及村民，對于土地及房屋的實際占有人則無法直接得到補償；如果是違章建筑，國家將不予以補償，這將給買受人帶來巨大的經濟損失。

(二)合同效力問題

債權關系主要是指基于買賣關系形成的。"小產權房"買賣合同關系。基于現有法律、法規。"小產權房"買賣合同是否有適法性?依據物權行為與債權行為的分離理淪我們 因此探討"小產權房"合同效力問題是必要的。我們單純的看"小產權房"購買合同來說，只要符合合同成立要件．只要是雙方平等協商、自由簽汀，又沒有存在合同無效情形，就應肯定合同的效力。不能因物權行為，而否定債權行為的效力。另外，如果賣方不能按時交房、或提出解約等，則應按照違約予以追究責任，以維護交易安全和秩序，而不是追究侵權責任。因為雖然買受人與轉讓人簽訂了《房屋買賣合同》計支付了購房款，但買受人始終只能與轉讓人形成債權債務關系，如果將來就房屋產權問題出現爭議，其法律后果是買受人不能要求轉讓人交付房屋，而只能要求其返還房屋價款，無法繼續保留房屋 。

(三)繼承、遺贈、和贈與問題

因為作為"小產權房"的購買者未取得完全的產權，購買者購買的是對房屋的占有杈而不是所有權即不足占有、使用收益、處分的權利；占有作為一種事實狀態為物權法所保護。但在沒有出臺新的法律時，對于"小產權房"的占有還不能轉化為法律所承認的所有權，那么當繼承、遺贈、贈與問題出現時。作為繼承人的子女或其他受遺贈人的權利會受到怎樣的保護是我們應考慮的問題。基于"小產權房"的本身性質決定繼承人或受遺贈人的權利是不可能優于被繼承人、遺贈人的，因此，繼承人或受遺贈人接受的也是占有，所以民事流轉關系一直處于不確定的狀態，對發揮物的價值是不利的。

四、"小產權房"的法律對策分析

我國現有的"小產權房"已經規模很大且情況復雜，對"小產權房"問題的處理不僅關系到政府管理社會的權威性及不同利益主體之間的利益分配，而且會涉及更深層次的問題。處理不當，就會引起社會的不穩定，所以是一個慎之又慎的問題。"小產權房"問題的根本解決，需要從土地制度上深化改革，整體突破。對此，政府應及早在法律法規上對"小產權房"進行規定和限制，對已經出現的"小產權房"問題應該在法治的軌道上尋求有效的解決途徑。

(一)改革和完善我國農村集體土地所有制

要解決"小產權房"的問題，必須從土地所有制著手，應當著眼于城鄉統籌發展，全面審視現行土地制度，研究集體土地相關政策，包括土地人股、集體土地使用權轉讓等相關問題，在確保我國18億畝耕地"紅線"目標實現的原則上，通過改革尤其是從法律上完善土地制度，從根本上解決城鄉二元化體制所帶來的弊端和存在的問題。在國家、集體土地二元化制度安排還無法徹底打破的情況下，可以過渡性地建立集體土地的建設、管理和流轉的規范系統。規范集體土地使用權流轉、鄉鎮企業建設用地、宅基地、小產權房等，堵塞其自流轉的巨大的灰色運轉空間。

(二)完善"小產權房"開發的相關法律制度

法律是行為實施的最重要依據，而"小產權房"相關法律不健全是引起所有問題的根源之一。"小產權房"的出現，既是現有城市商品房房價攀高背景下中低層民眾的一種福音，又是現有我國土地制度下的現實與尷尬。對此，政府應及早在法律法規上對"小產權房"進行規定和限制，對已經出現的"小產權房"問題應該在法制的軌道上尋求有效的解決途徑，用法律武器制止無序開發行為，而不能簡單取締或叫停。

(三)健全商品房供應機制和房地產市場

"小產權房"的走俏凸顯的問題是缺乏政府有效的監管，而高房價及住房保障體系的不盡完善或許才是其走俏的重要原因。小產權房是居民敢于以身試險，躲避高價房產的現實選擇。因此，要有效地解決"小產權房"問題，政府不但要規制好房地產市場，而且需要加大、加強對居民政府保障性住房的供給，逐步健全商品房供應機制，使中低收入階層有房可買、有房可住。

(四)分門別類地對"小產權房"進行合理化運作

如何對"小產權房"進行合理化運作，這不僅關系到"小產權房"購買者、村民、村集體組織、開發商和政府的切身利益，而且也關系到和諧社會的構建這個重大問題。但是，簡單地將"小產權房"合法化，會帶來一系列的不容忽視的問題。針對目前小產權房問題的具體情況和國家現行政策方針的要求，處理小產權房問題應該根據其各自的具體情況，遵循具體問題具體分析的原則，分門別類地對"小產權房"進行合理化運作。

其一，對于違反土地利用總體規劃，未經相關部門審批非法占用耕地建設的"小產權房"，有關部門應聯合起來，堅決地予以制止、取締和拆除，并追究相關責任人的法律責任；其二，對于農戶利用其自身宅基地所開發建設的"小產權房"，政府只需嚴格限定購房者身份，對于"小產權房"的產權性質不予改變；其三，對于已經建成并已出售的符合鄉鎮規劃且已由村委會或鄉政府辦理了確權手續的"小產權房"，可以責令責任人在補交土地出讓金和各種稅費后，允許其補辦合法化的購買手續，由相關部門予以頒發產權證件，從而使其轉化為保障性住房或大產權房；其四，對于已經建成或在建但尚未銷售的"小產權房"，可以根據實際情況，結合國家推進經濟適用房、廉租房等保障性住房的建設的總體要求，將此類小產權房轉化為政府保障性住房。

五、結語

黑格爾曾經說過："存在即為合理"，小產權房的存在是有一定意義的，它是社會主義市場經濟發展的產物。如今，小產權房的問題并非單純的法律上的問題，從更深層次意義上還關系到我國社會各利益階層權利的平衡。一方面，小產權房有一定的市場需求，分擔了政府解決住房困難的問題，同時也在相當程度上提高了農村人口的收入；但另一方面，如果處理不當會導致其對正常商品房交易市場的擾亂。從長遠的發展上看，在不改變我國二元制土地所有權制度的情況下，"小產權房"的交易是有很大市場空間的，也是順應社會發展的。筆者認為，"小產權房"是中國土地制度、戶籍制度及相關土地法律規定不完善等綜合原因下的產物，是我國法律制度設計上的利益分配失衡的體現。禁止"小產權房"交易違反憲法關于國有土地與集體土地所有權平等的規定，不符合市場經濟交易自由規則，有違民法自愿原則和物權法物盡其用的原則，也有悖于社會主義資源分配公共、公正精神，因此對"小產權房"應賦予其合法的地位。但是不能使其隨意合法化。"小產權房"各個環節的參與者都試圖打法律的擦邊球，或認為"法不責眾" 在利益的驅使下無視法律的存在。在我國當前推進社會主義民主法制建設的進程中，如果使"小產權房"合法化，就是對遵紀守法者的打擊，也有損政府的威望和公信力；正常的房地產市場將受到嚴重沖擊。所以，不能使"小產權房"隨意合法化足一條底線。同時有必要調整相應的土地制度和戶籍制度，使之滿足現代社會經濟發展的客觀需要、符合構建社會主義和諧社會的目標要求。