背景：15年后，刑事訴訟法迎來(lái)了它的第二次修改，近日，全國(guó)人大常委會(huì)將審議的刑訴法修正案（草案），在許多方面都有較大的突破。在證人作證方面擬規(guī)定除嚴(yán)重危害國(guó)家安全、社會(huì)公共利益的案件，一般案件中近親屬有拒絕作證的權(quán)利。--------2011.8.22《京華日?qǐng)?bào)》

以上背景亦即我國(guó)古代一項(xiàng)司法制度----“親親相隱”。 “親親相隱”是指法律允許親屬間相互隱罪而不追究或減輕其刑事責(zé)任的規(guī)定。這項(xiàng)規(guī)定源于孔子“父為子隱，子為父隱，直在其中矣”的思想?！墩撜Z(yǔ)?子路》里有這樣的內(nèi)容：葉公語(yǔ)孔子曰：吾黨有直躬者，其父攘羊，而子證之?？鬃釉唬何狳h之直者異于是：父為子隱，子為父隱，直在其中矣。

“親親相隱”最早見(jiàn)于漢宣帝地節(jié)四年（公元前66年）詔：“父子之親，夫婦之道，天性也。雖有禍患，猶蒙死而存之。誠(chéng)愛(ài)結(jié)于心，仁厚之至也，豈能違之哉！自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請(qǐng)廷尉以聞（顏師古注：凡首匿者，言為謀首而藏匿罪人）。”根據(jù)這一規(guī)定，卑幼首匿尊長(zhǎng)者，不負(fù)刑事責(zé)任；尊長(zhǎng)首匿卑幼，死刑以外的不負(fù)刑事責(zé)任，死刑的可通過(guò)上請(qǐng)程序減免其刑事責(zé)任。

 一、家本位思想

這一思想反映在我國(guó)古代的一些立法上，就是明確規(guī)定直系親屬之間可以藏匿包庇犯罪而不負(fù)刑事責(zé)任的原則。而當(dāng)今世界上的很多國(guó)家，由“親親相隱”引伸的某些證人出庭享有豁免權(quán)都在法律上得到了確認(rèn)，比如英美法系國(guó)家的法律一般都有規(guī)定，夫妻間在婚姻存續(xù)期間享有相互拒證權(quán)，日本也有近親屬間享有刑事責(zé)任拒證權(quán)的法律規(guī)定。之所以這樣規(guī)定在于家庭的成立要早于國(guó)家，愛(ài)的倫理在一定程度上恰恰是正義得以建立的基礎(chǔ)，無(wú)論是東西方文化，一般都把家庭視為建構(gòu)公權(quán)秩序工具和基礎(chǔ)，為此，讓妻子監(jiān)督丈夫，或讓丈夫監(jiān)督妻子，不僅不妥，也違背中國(guó)的傳統(tǒng)人倫文化。在《禮記》中將人世間的道德規(guī)范總結(jié)為五倫十義：“父慈子孝、兄良弟悌、夫義婦聽(tīng)、長(zhǎng)惠幼順、君仁臣忠，十者為之人義”。所以在傳統(tǒng)的中國(guó)法律文化中，父子、兄弟、夫婦、長(zhǎng)幼、君臣乃五種最重要的人倫關(guān)系，而家庭倫理最核心的是人倫。在中國(guó)封建社會(huì)，由于儒家學(xué)說(shuō)成為維護(hù)封建統(tǒng)治關(guān)系的最基本、最有力的思想基礎(chǔ)和理論基礎(chǔ)，由于儒家學(xué)說(shuō)所確認(rèn)的綱常名教已最廣泛而又最深入地維護(hù)著和體現(xiàn)著封建統(tǒng)治，因此，一切有悖于儒家禮義的行為均被視為法律所禁止的行為，均被視為危害封建統(tǒng)治關(guān)系和社會(huì)秩序的行為?；诖?，親屬容隱制度其特殊之處在于此制度設(shè)置本身是基于平衡國(guó)家利益和個(gè)人利益的矛盾而采取的具體辦法。儒家倫理取家庭本位，親屬一體的觀念正是通過(guò)“親親相隱”的規(guī)定被規(guī)范化了。

“親親相隱”看似一種悖謬的思想原則，與我們以往提倡的“大義滅親”完全不符，但“親親相隱”的本質(zhì)卻恰恰反映出深厚的人文底蘊(yùn)和思想。因?yàn)閲?guó)家法律秩序的維護(hù)和當(dāng)事人親情關(guān)系的維系，從當(dāng)事人的角度來(lái)說(shuō)，保證血緣親情紐帶的免于崩裂似乎更具切身利益。家庭是人們安身立命的基本單位，是人們走向外緣社會(huì)的先天性架構(gòu)支撐。因此“親親相隱”顯然有其存在的理性基礎(chǔ)。家庭關(guān)系是最自然的社會(huì)基本組織，有超穩(wěn)定的自組織功能，這也正是法律構(gòu)建和運(yùn)行的基礎(chǔ)。為此，發(fā)生在家庭關(guān)系中的任何法律制度關(guān)系，必須考慮家庭成員間的特殊影響，尤其不能在制度關(guān)系中把家庭關(guān)系虛無(wú)化。鑒于此，任何倡導(dǎo)家屬間相互監(jiān)督活動(dòng)都不宜開(kāi)展，這種監(jiān)督既違背人性又違反人文理念。沒(méi)有以親情為基礎(chǔ)的家庭這一社會(huì)最基本社會(huì)組織細(xì)胞的有力支撐，任何法律和制度都會(huì)形同虛設(shè)。同時(shí)，法律制度及社會(huì)行為方式也都必須具有人性基礎(chǔ)。

另外建立在小農(nóng)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的中國(guó)封建社會(huì)，其政治、經(jīng)濟(jì)、法律制度始終以家庭為本位。家庭中的父權(quán)、夫權(quán)是封建君主的政治基礎(chǔ)，家庭經(jīng)濟(jì)是統(tǒng)治階級(jí)地租、稅收和勞役等的來(lái)源，家庭又是法律上權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)者。一人犯罪，滿門(mén)抄斬；一人得道，雞犬升天。因此，保持家庭的穩(wěn)定就成了治理國(guó)家的根本。正所謂“齊家而后治國(guó)平天下。”連結(jié)君臣-百姓的紐帶是禮、法，而維系家庭的經(jīng)緯則是親情倫理-禮的一部分。保持親屬間的長(zhǎng)幼之序、尊卑之別、親愛(ài)和睦，“人人親其親、長(zhǎng)其長(zhǎng)，而天下太平。”這也是儒家“德主刑鋪”思想產(chǎn)生的深刻社會(huì)背景。由此，我們不難體悟到中國(guó)封建社會(huì)禮-法之治的貼切和精妙。親親相隱正是統(tǒng)治階級(jí)保護(hù)封建家庭中的倫理親情，實(shí)現(xiàn)“德治”的重要立法舉措。誠(chéng)然，這會(huì)導(dǎo)致對(duì)一些犯罪的放縱，但這比起對(duì)家庭倫理的破壞，代價(jià)要小得多。

二、倫理思想的非責(zé)難

從另一個(gè)層面來(lái)說(shuō)，“親親相隱”制度體現(xiàn)一種倫理思想。何謂“倫理”，《說(shuō)文解字》曰：“倫，輩也，從人，侖聲。一曰：道也。”段玉裁注釋說(shuō)：“倫，道也，理也。”可見(jiàn)，倫理就是做人的道理，簡(jiǎn)稱為人道、人理、人義，也即所說(shuō)的倫理道德。柏拉圖說(shuō)：“倫理道德是法律的根據(jù)和歸宿”。傳統(tǒng)中國(guó)的人倫道德一般指儒家的禮教，或謂之傳統(tǒng)倫理。倫理化實(shí)質(zhì)是禮教化，一俟禮教的精神和原則貫徹到法律中，成為立法和司法的指導(dǎo)思想，外化為具體的法律原則和制度，即是倫理化的實(shí)現(xiàn)。因此，中國(guó)傳統(tǒng)法律的倫理化，實(shí)際是關(guān)于儒家禮教對(duì)傳統(tǒng)中國(guó)法律的影響問(wèn)題。根據(jù)以上的語(yǔ)義分析，我們可以對(duì)刑法倫理化的概念予以界定。筆者認(rèn)為，所謂刑法倫理化就是指刑法在立法與司法過(guò)程中，吸收中國(guó)古代倫理刑法與國(guó)外容隱制度中關(guān)于人性之合理部分的精神和原則，使之成為立法和司法的指導(dǎo)思想，并外化為具體的法律原則和制度，使刑法更加注重人文關(guān)懷與人性化。簡(jiǎn)而言之，刑法倫理化就是使刑法更具有人情味。

家庭成員之間的信任關(guān)系是人類最基本的倫理關(guān)系之一，僅僅是家庭內(nèi)部的監(jiān)督，無(wú)疑就將會(huì)破壞家庭成員之間的信賴和諧關(guān)系，其行為的延伸無(wú)疑也就會(huì)損害到整個(gè)社會(huì)秩序的和諧。而如果這種所謂的家庭內(nèi)部監(jiān)督的結(jié)果還需要被"單位"所掌控的話，那將從根基上扭曲和破壞家庭關(guān)系的基礎(chǔ)，從而帶來(lái)更為嚴(yán)重的家庭以及社會(huì)倫理的失范。在《論語(yǔ)?子路》中葉公告訴孔子，說(shuō)自己鄉(xiāng)里有一位正直的人，其父親偷了別人家的羊，他并不替父親隱瞞，而主動(dòng)告發(fā)?？鬃拥挠^點(diǎn)卻認(rèn)為，父為子隱，子為父隱，才是親情未受社會(huì)熏染狀態(tài)下的自然流露，才是正直的行為。從另外一個(gè)角度看，我們可以說(shuō)“孔子并不是在否認(rèn)父親的錯(cuò)誤行為應(yīng)受到懲罰，他的意思是，讓父親受到懲罰不應(yīng)當(dāng)是兒子的責(zé)任。家庭之愛(ài)本身應(yīng)受到習(xí)俗或義的規(guī)范。但如果一種習(xí)俗鼓勵(lì)人們無(wú)視孝愛(ài)，這對(duì)孔子而言乃是最大的惡”。強(qiáng)調(diào)家庭和個(gè)體身份的價(jià)值觀是中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)特殊社會(huì)結(jié)構(gòu)和自然環(huán)境長(zhǎng)期積淀的結(jié)果。以農(nóng)業(yè)型自然經(jīng)濟(jì)、家、國(guó)一體的血緣宗法制度和大一統(tǒng)的社會(huì)政治結(jié)構(gòu)，是中國(guó)社會(huì)的主要特征。血緣宗法制強(qiáng)調(diào)的是以孝悌為核心的倫理觀點(diǎn)、等級(jí)和諧觀念、群體本位觀念等，從而形成了以“倫理中心主義的價(jià)值原則、群體本位取向、泛和諧化的價(jià)值目標(biāo)為其鮮明特征的東方型價(jià)值觀。儒家的這種和諧的群體價(jià)值觀在很大程度上體現(xiàn)了它是情感型，不是西方理智型的。父親偷了人家的羊，這是一個(gè)事實(shí)，但在孔子看來(lái)，并不在偷羊這件事實(shí)本身，而在于父子之情。如果真有孝心，他所當(dāng)做的，就不是去證明父親偷了羊，而是‘子為父隱’，這就是真實(shí)感情”。父母兄弟乃是最相近的人，以他們作“類推”來(lái)決定應(yīng)當(dāng)如何處理與他人的關(guān)系，就是說(shuō)明如何把孝愛(ài)擴(kuò)充到社會(huì)的途徑，“近能取臂，可謂仁之方”，就是孔子有等差的愛(ài)的原則。家是中國(guó)人倫理道德的核心所在，人人都是父母所生，父子之間的相互情感流露、相互保護(hù)是最自然不過(guò)的行為。社會(huì)學(xué)與人類學(xué)的研究也表明，家對(duì)于人類來(lái)說(shuō)是普遍而永恒的。一個(gè)家系的延續(xù)是通過(guò)子女、婚姻之間的血緣繼承下來(lái)，抽掉“自由個(gè)體”的家庭是虛幻的。從法律淵源上看，“親親相隱”是“為親者諱”的周禮原則在涉及到犯罪問(wèn)題的自然延伸。正是孔子首先將這一傳統(tǒng)宗法原則概括為一種司法主張。這一主張滿足了傳統(tǒng)宗法社會(huì)中親屬間人身相互依賴關(guān)系的基本訴求。 11 在一個(gè)視倫理親情為立身之本的宗法社會(huì)中，我們能期望子女作出背叛自己的親情出賣自己的雙親的行為嗎？ 在儒家看來(lái)，所謂的“大義滅親”實(shí)際上是曲己奉人，是人格的扭曲。相反，“父為子隱，子為父隱”才是真實(shí)的情感流露，在此基礎(chǔ)上才能形成完整的人格。法律解決不了的問(wèn)題，如果用“德”和“禮”來(lái)處理則能達(dá)到目的。“道之以政，齊之以刑，民免而無(wú)恥；道之以德，齊之以禮，民有恥且格”反映了儒家用禮樂(lè)教化人和治理國(guó)家的主張。

三、反對(duì)司法專橫和變相株連

把親屬團(tuán)體視為權(quán)利義務(wù)責(zé)任連帶或一體化的整體，必然在國(guó)家和民眾兩方面產(chǎn)生恰恰互相抵牾的要求。一方面，國(guó)家利用此種觀念及事實(shí)自然創(chuàng)造了罪刑株連制度和榮辱蔭及制度。前者是為了“累其心、使重犯法”，皆知犯法必“戮及父兄”，使人“必懼而為善”，即事事多考慮一下可能給親人帶來(lái)的危害，使其不敢犯法；后者是為了鼓勵(lì)人們?yōu)閲?guó)效勞，因?yàn)榉馄奘a子、光宗耀祖之類對(duì)人們的確是刺激。另一方面，民眾則自然而然地利用此種觀念及事實(shí)主張家庭權(quán)利或自治空間，庇護(hù)親屬，反對(duì)國(guó)家過(guò)分干涉和株連?！洞呵铩?ldquo;善善及子孫，惡惡止其身”正是反映了社會(huì)大眾在這方面的一般要求：好事情應(yīng)該親屬間連帶受益，壞事情應(yīng)該只罰行為人一人，不株連及其親屬。所以，從古至今，國(guó)家和民間的這種追求上的矛盾，中外一直沒(méi)有真正解決。所以主張親親相隱制度，便與反對(duì)株連，反對(duì)司法專橫不可避免的聯(lián)系在一起。在《尚書(shū)》中即主張“罰弗及嗣”“父子兄弟罪不相及”以反對(duì)株連。秦法之失，最主要者就是株連太廣，這當(dāng)與其“民人不能相為隱”的立法原則有關(guān)。漢武帝時(shí)代，代表民間呼聲的賢良文學(xué)抨擊漢初承秦制之弊端、株連太廣，傷及人的基本尊嚴(yán)處遇時(shí)，所據(jù)的理論武器正是孔子的“父子相隱”理論：“今廢其德教而責(zé)之以禮儀，是虐民也。春秋曰：子有罪執(zhí)其父，臣有罪執(zhí)其君，聽(tīng)失之大者也。今以子株父，以弟株兄，親戚相坐，什伍相連，若引根本之及華葉，傷小指之累四體也。如此則以有罪株及無(wú)罪，無(wú)罪者寡矣。自首匿相坐之法立，骨肉之恩廢，而刑罰多。父母之于子，雖有罪尤匿也”在這些主張的影響下，幾十年后產(chǎn)生了漢宣帝的“親親得相首匿”之法。

那為什么不許親屬容隱或者強(qiáng)迫親屬作證就必然導(dǎo)致株連？道理很簡(jiǎn)單。親屬間相處機(jī)會(huì)遠(yuǎn)多于非親屬，故互相了解行蹤遠(yuǎn)勝于非親屬。一案發(fā)生而拘系嫌疑人后，只要想收集證據(jù)，任何一個(gè)審問(wèn)館都會(huì)想到兩條捷徑：一是從嫌疑犯口中獲得；而是從親屬處獲得。這是最經(jīng)濟(jì)、最方便、最傳統(tǒng)的取證途徑。法律若只規(guī)定任何知道案情者均有作證義務(wù)，只規(guī)定任何人知嚴(yán)重罪行不舉告或藏匿犯罪人即構(gòu)成隱匿罪，而不將近親屬排除在外，那就無(wú)異于授權(quán)司法官員逼迫親屬作證或動(dòng)則以知情不舉、隱匿或者幫助罪犯等罪嫌來(lái)懲罰親屬，至少使其有足夠理由收系親屬。因?yàn)閷?duì)刑事證人，在屢傳不至?xí)r可以拘傳，對(duì)犯罪嫌疑人可以臨時(shí)拘留。這種收系、逼證逼供就是株連親屬的最初表現(xiàn)。法史學(xué)家俞榮根教授在談及親親相隱問(wèn)題時(shí),還進(jìn)一步指出:“在法制酷嚴(yán)的社會(huì)條件下, ‘父子相隱’在維護(hù)君主政治的前提下,卻是一種與‘株連’、‘緣坐’、‘族刑’等非人道主張相對(duì)立的訴訟原則和刑罰原則,對(duì)后者起著某種緩沖作用。”

參考書(shū)目：

1.羅爾斯《正義論》，謝延光譯，上海譯文出版社，1991年版

2.《漢書(shū)·宣帝紀(jì)》

3.《中國(guó)法制史》，張晉藩主編，群眾出版社1985年版

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5.葉孝信主編：《中國(guó)法制史》，北京大學(xué)出版社。2000年4月第2版，第76頁(yè)。

6.范忠信：《中西法律傳統(tǒng)中的“親親相隱”》，摘自《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》，1997年第3期。

7.俞榮根著：《儒家法思想通論》，廣西人民出版社,1992版。

8.懷效鋒主編：《唐明律合編》，法律出版社。1999年版，第77頁(yè)。

9.[唐]長(zhǎng)孫無(wú)忌等撰：《唐律疏議》，中華書(shū)局出版社，1983年11月版，

10.范忠信：《中西法律傳統(tǒng)中的“親親相隱”》，摘自《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》，1997年第3期

11.任喜榮：《倫理刑法及其終結(jié)》吉林人民出版社，2005年

12.牟博：《中西哲學(xué)比較研究》商務(wù)印書(shū)官，2002年

13.蒙培元、任文利：《國(guó)學(xué)舉要·儒卷》，湖北教育出版社，2002年

14.博登海默《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年版