近來(lái)，刑法修正案（七）草案將巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪的最高刑由5年有期徒刑提高到10年有期徒刑，而現(xiàn)行刑法規(guī)定的最高法定刑則只有五年以下有期徒刑或者拘役。其意圖不言自明，這樣修改，既加重了對(duì)這類犯罪的懲處，在量刑上又與貪污賄賂犯罪有所差別，也能起到潛在的威懾作用，但是，從刑法的功能及終極價(jià)值關(guān)懷看，長(zhǎng)遠(yuǎn)的負(fù)面效應(yīng)要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其短期的積極作用，本文試圖從刑法的的功能的角度對(duì)增加巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪的法定刑的合理性進(jìn)行分析。

一、主要的刑法的懲罰功能觀念概述

1、功利的刑罰觀

這種觀念認(rèn)為，社會(huì)利益是合理懲罰的必須條件，懲罰的輕重也是以社會(huì)利益為基礎(chǔ)來(lái)綜合衡量的，如果一項(xiàng)懲罰能夠?qū)崿F(xiàn)足夠的，超越痛苦的，對(duì)社會(huì)有意義的良好效果，那么，這項(xiàng)懲罰就是好的，是合理的。反之，便是不合理的。這種刑罰觀將一般懲罰與特殊預(yù)防進(jìn)行結(jié)合闡述，強(qiáng)調(diào)以社會(huì)的規(guī)范化意識(shí)對(duì)犯罪分子進(jìn)行改造，使之適應(yīng)社會(huì)的整體利益的要求，從而最大限度地減少其對(duì)社會(huì)公眾利益的危害，實(shí)現(xiàn)刑罰效果的最大化，但是卻容易導(dǎo)致酷刑等負(fù)面效應(yīng)。

2、報(bào)復(fù)的刑罰觀

這種理論以康德的法哲學(xué)理論為核心，強(qiáng)調(diào)自有意思的非決定論，在犯罪與刑罰上，主張著眼與已經(jīng)存在的事實(shí)，而很少研究犯罪的人，認(rèn)為立法具有絕對(duì)的權(quán)威，絕對(duì)尊嚴(yán)，是超越階級(jí)的自由意志。但是它主張罪責(zé)自負(fù)，罰當(dāng)其罪，以懲罰來(lái)對(duì)犯罪行為警醒責(zé)難，反對(duì)牽連無(wú)辜，以此恢復(fù)社會(huì)的道德秩序與法律秩序，又有其合理的一面。

3、復(fù)歸的刑罰觀

這種刑罰觀主要在英美國(guó)家國(guó)家盛行，英美國(guó)家與大陸法系刑事研究方面關(guān)注點(diǎn)不同，更多的關(guān)注刑罰而不是犯罪論部分。這種觀念認(rèn)為人是社會(huì)化的人，而不是單純的個(gè)體，犯罪只是一種疾病，刑法手段是一種醫(yī)治矯正的措施，以此來(lái)幫助犯罪者回歸社會(huì)，盡管帶有理想主義的色彩，但是卻是和人本主義、人道主義的精神相契合的，其博大的人文關(guān)懷對(duì)人類社會(huì)的發(fā)展也是有著極其深遠(yuǎn)的意義。

二、加重法定刑的悖論

加重巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪的法定刑從審判實(shí)踐的角度看，似乎可以起到一定的威懾租用，但是卻反應(yīng)出我國(guó)刑罰的觀念中仍然存在著濃厚的重刑主義思想，寄希望于以強(qiáng)大的刑罰武器來(lái)遏制日益嚴(yán)重的貪污腐敗之風(fēng)，這種感性的刑事懲罰態(tài)度，我們并不否認(rèn)其初衷的良善，但是卻忽略了刑罰制度本身的宗旨與追求，走向了重刑主義的極端，把刑罰的目的與效果混為一談，難以達(dá)到刑罰的科學(xué)量化與改造教育犯罪分子使之重返社會(huì)的有機(jī)結(jié)合，背離了刑罰制度的終極價(jià)值追求。

1、加重法定刑目的與效果的背反

刑法的目的是人們借助刑法的功能所希望達(dá)到的表現(xiàn)刑罰屬性的結(jié)果，而并不是對(duì)刑罰功能充分發(fā)揮的追求，而是人們希望通過(guò)刑罰功能充分發(fā)揮所達(dá)到的結(jié)果，加重巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明的法定刑是將刑罰的功能等同于刑法的效果，混淆了二者的區(qū)別，把刑罰懲治效果的實(shí)現(xiàn)與否等同于刑法的功能實(shí)現(xiàn)與否。使刑罰純粹的功利主義刑罰觀，走進(jìn)刑罰重刑主義的誤區(qū)。雖然能夠使刑罰一般預(yù)防與特殊預(yù)防的功能得到較好的實(shí)現(xiàn)，但在實(shí)踐中卻容易導(dǎo)致把罪犯當(dāng)作手段而不是目的的非人道嫌疑，難以完成改造犯罪分子，達(dá)到超越痛苦的良好效果

從刑法的投入與犯罪的削減關(guān)系來(lái)看，并不是簡(jiǎn)單的反比關(guān)系，刑罰投入的越多，得到的效果也可能越差，對(duì)于刑法的負(fù)功能，我們必須予以高度的警惕與充分的關(guān)注。當(dāng)前社會(huì)上“重刑主義”思想之所以受到絕大多數(shù)人的青睞，與人們只關(guān)注刑法正功能而無(wú)視其負(fù)功能的片面認(rèn)識(shí)具有極為密切關(guān)系。越是嚴(yán)酷的懲罰越容易造成這樣的局面：罪犯面臨的惡果越大，也就越敢于規(guī)避懲罰。我國(guó)刑法關(guān)于對(duì)貪污、受賄罪行，根據(jù)不同數(shù)額，處有期徒刑或者無(wú)期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。而從近年來(lái)的貪污犯罪情況看，此類犯罪的發(fā)生率卻呈不斷地上升趨勢(shì)，為了擺脫以此罪行的懲罰，往往會(huì)犯下跟嚴(yán)重的罪行。“刑罰立法的過(guò)度反應(yīng)反而會(huì)起到觸發(fā)犯罪和導(dǎo)致犯罪的反作用。”況且我國(guó)刑法以“事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的基本原則對(duì)刑罰量刑而言，正如陳興良教授指出的那樣，沒有從根本上揭示量刑的特殊性，很容易走向機(jī)械量刑的誤區(qū)，不考慮犯罪人的個(gè)人情況，使得刑罰個(gè)別預(yù)防的效果也難以實(shí)現(xiàn)。加重巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪的法定刑看似合理，可以更有力地配合貪污罪，受賄罪的實(shí)施，起到一定的效果，但是這種把刑罰目的與效果混同的行為，并不能從根本上達(dá)到懲治貪污腐敗的功效。甚至可能產(chǎn)生更壞的作用，一些犯罪者鋌而走險(xiǎn)，犯下更嚴(yán)重的罪行，帶來(lái)給國(guó)家經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)造成更大的損失的可能性。

貪污賄賂犯罪本身源于社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)的矛盾，與現(xiàn)實(shí)社會(huì)的結(jié)構(gòu)和運(yùn)行狀態(tài)相聯(lián)系，只有在減少社會(huì)矛盾與社會(huì)結(jié)構(gòu)中的諸多致罪因素的前提與基礎(chǔ)上，而僅僅借助于刑罰不可能有效地預(yù)防犯罪人再犯罪，片面的追求刑罰，過(guò)分的迷信刑罰的威懾功能，奉行威懾主義和懲辦主義，難免走進(jìn)重刑主義的重大誤區(qū)，關(guān)于刑法懲罰功能的局限性，我國(guó)儲(chǔ)槐值教授主張，犯罪是一個(gè)多層次的復(fù)雜系統(tǒng)，深藏在社會(huì)物質(zhì)生活條件的矛盾過(guò)程中。

2、加重巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪的法定刑刑法終極價(jià)值功能的背反

在懲罰犯罪方面，我們很容易從一個(gè)極端走向另一個(gè)極端：任何有利于人民的規(guī)定,都必然被真正的犯罪分子濫用；而任何專注于追求國(guó)家保護(hù)的規(guī)定則可能被司法機(jī)關(guān)加以濫用。所以立法者必須在二者之間作出選擇，在有傾斜度的前提下找到一個(gè)結(jié)合點(diǎn)，而任何一種選擇，都必然以犧牲另一方權(quán)利為代價(jià)。

馬克思主義認(rèn)為，人是社會(huì)物質(zhì)關(guān)系的總和，社會(huì)復(fù)歸理論也認(rèn)為，人是可以在社會(huì)化的，犯罪應(yīng)當(dāng)被看作是一種疾病，刑罰制度就相當(dāng)于一項(xiàng)“社會(huì)衛(wèi)生”政策，[5]設(shè)法對(duì)其進(jìn)行醫(yī)治與矯正，使之回歸社會(huì)。刑罰的終極目的不僅僅是一般預(yù)防與特殊預(yù)防的功能性作用，它同時(shí)可以作為一種犯罪分子復(fù)歸社會(huì)的刺激因素，使受到懲罰的人約束自己的今后行為，合適的，均衡的量刑可以起到矯正，約束的作用。處罰的目的正是為了使其再度回歸社會(huì)，不至于再度犯罪。

面對(duì)貪污受賄類犯罪上升的現(xiàn)實(shí)，我們總是一貫地想到“從重處罰”“加重刑期”，我們承認(rèn)對(duì)犯罪的打擊是必要的，但是僅僅靠打擊并不能解決根本問題，刑罰的終極價(jià)值追求在于通過(guò)刑罰懲罰，達(dá)到超越犯罪人痛苦的效果，教育與改造犯罪人，實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防與特殊預(yù)防相結(jié)合，維護(hù)社會(huì)秩序的和諧與穩(wěn)定。我國(guó)刑法功能的價(jià)值追求則在于刑法保護(hù)功能的優(yōu)先。認(rèn)識(shí)把握這一點(diǎn)有助于我們理解刑法功能追求中出現(xiàn)的矛盾，但是通過(guò)加重個(gè)別最法定刑的做法來(lái)求得刑罰價(jià)值之實(shí)現(xiàn)，就如同搶救失火旅館一樣，雖然可能暫時(shí)的撲滅了火災(zāi)，但是旅館的消防設(shè)施不改善，安全的隱患依然存在。因此，即使我們把加重巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪的法定刑設(shè)定的再高，把貪污罪，受賄罪的主體范圍擴(kuò)張的再大，就會(huì)離刑罰的終極價(jià)值追求越遠(yuǎn)。況且刑罰的完善卻不是單純的依靠加重個(gè)別罪名的法定刑的來(lái)完成的，這種背離刑罰內(nèi)在規(guī)律的懲治，除了短期的效應(yīng)，很難從根本上貪污類犯罪得到實(shí)質(zhì)的改觀。必須通過(guò)對(duì)社會(huì)制度的完善與社會(huì)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行機(jī)制、結(jié)構(gòu)的改進(jìn)而逐漸得到完善，而從另一方面看，較為寬大的刑罰存在的前提是刑罰制度本身存在較少的弊端，從刑罰配置的正當(dāng)性要求看，根據(jù)罪刑均衡原則，刑罰配置的正當(dāng)性不僅要做到有罪必罰，無(wú)罪不罰，輕罪輕罰，重罪重罰，而且要求刑罰所剝奪的犯罪人的權(quán)益與犯罪行為所侵害的權(quán)益大致相當(dāng)，才具有合理性和正當(dāng)性。巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源顯然不符合這些要求。巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪一般并不直接侵害個(gè)人法益，其對(duì)社會(huì)法益的侵害也不如故意殺人、強(qiáng)奸、搶劫那樣給民眾安全帶來(lái)強(qiáng)烈危害的犯罪嚴(yán)重。因此，對(duì)巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪規(guī)定10年最高法定型是不合適的。

三、結(jié)論

有罪必罰，罰當(dāng)其罪是我國(guó)刑罰的必然要求，但是制止犯罪的最有效手段并不是更加殘酷的刑罰措施，單純的重刑主義不能從根本上克服刑罰的局限性，只有堅(jiān)持在合理的基礎(chǔ)之上對(duì)刑罰進(jìn)行運(yùn)用，擺正刑罰在預(yù)防犯罪與控制犯罪中的位置，拋棄刑罰萬(wàn)能主義和刑罰工具主義，必須與其他社會(huì)措施協(xié)調(diào)，才能有效的發(fā)揮其功能。要使刑罰的適用科學(xué)化，公正化，使之適應(yīng)社會(huì)的現(xiàn)實(shí)需要，做到輕重有序，內(nèi)容合理，我們?cè)诰捅仨氃谛谭ㄐ薷臅r(shí)，以科學(xué)的態(tài)度對(duì)其進(jìn)行更嚴(yán)格的考量。卸載與刑罰目的不相協(xié)調(diào)之處，將刑罰的理念與功利性的刑罰效果追求分離開，更有利于實(shí)現(xiàn)刑罰的公正性，一致性。