《人民法院報》于2008年1月30日和2月27日分別發(fā)表了關于婚姻法《解釋》（二）第二十四條是否應當修改的截然相反兩種觀點，前文從公平正義原則出發(fā)認為“夫妻一方以個人名義所負債務應按個人債務處理”（簡稱林文），后文從法律規(guī)定、證據(jù)規(guī)定和社會實際的需要出發(fā)，闡述了不應修改的理由（簡稱何文），筆者認為，應立即修改該規(guī)定，但修改的路徑與林文相反，理由確與何文不修改的原理相似。

一、婚姻法解釋（二）規(guī)定的由來及其不盡合理之處。

根據(jù)債具有相對性的原理，以前，在司法實踐中，對夫妻一方以個人名義所負債務的，均判令簽名方承擔債務，未簽名方一般不列為當事人。在執(zhí)行中即便以夫妻家庭共同財產(chǎn)作為執(zhí)行對象，也不對夫妻另一方采取司法強制措施。正是債的相對性理論和司法執(zhí)行中對另一方的“束手無策”滋長了一些夫妻為了規(guī)避債務負擔或經(jīng)營風險，常以假離婚等多種方式轉(zhuǎn)移、隱匿夫妻共同財產(chǎn)造成第三人合法權益受損現(xiàn)象的大量存在。隨著夫妻共同財產(chǎn)是共同債擔保的理論發(fā)展，在上個世紀九十年代末，上海、廣東等地法院出現(xiàn)了債權人對夫妻一方個人名義所負債務訴請的判令夫妻共同承擔的司法判例。2001年4月28日，新婚姻法頒布，確立了法定夫妻財產(chǎn)制度的一般原則為“共同財產(chǎn)，共同債務”，為婚姻法司法解釋（二）第二十四條的規(guī)定提供了法律依據(jù)，突破了債相對性原理，解決了大量夫妻惡意逃廢債務和訴訟對象的程序性問題。

然而，令人始料不及的事，該二十四條規(guī)定雖保護了與夫妻交易的第三人，確沒有考慮到夫或妻有一方借在婚姻存續(xù)期間與第三人相互勾結(jié)或第三人故意利用夫妻一方的不知情等劣勢，損害對方權益的可能。經(jīng)過這幾年的司法實務大量案例表明，這一規(guī)定確實在欠款、借貸糾紛、房屋權屬糾紛、離婚中的財產(chǎn)分割等涉財產(chǎn)案件中經(jīng)常引發(fā)虛假訴訟，特別在具有夫妻、父子、兄妹等具有特殊親屬關系的當事人之間易于發(fā)生，引起道德誠信危機和司法不公現(xiàn)象。正如林文所述這條規(guī)定“人為加重夫妻相對方的責任，不符合一般公平正義原則。”

從婚姻法解釋（二）第二十四條的由來與演進，我們不難看出，這條規(guī)定“婚姻關系存續(xù)期間的債務推定為夫妻的共同債務”是隨社會發(fā)展而應孕而生的，與人們的基本價值目標認知是一致的，因而，又如何文所論該條是“不違背法律原則”和“符合社會實際的需要”。但它解決的是第三人在與夫妻正常發(fā)生經(jīng)濟交往的情況，不能解決甚至引發(fā)如前所述存在的問題，故應立即予以修改與完善。

二、修改的理由及主張。

筆者認為，良好的法律運行效果來自于良法的制定與完善。一個勿用置疑的事實，在我國決大多數(shù)家庭夫妻關系是固定的。我們更有理由相信，第三人與婚姻存續(xù)期間的夫或妻一方經(jīng)濟交往大多數(shù)是正常的，林文的修改意見忽略了這一點。因而，最高法院對婚姻法解釋（二）第二十四條規(guī)定“債權人就婚姻關系存續(xù)期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的，應當按夫妻共同債務處理。”是符合中國社會實際和法律運行需要的。但是該條后半部“但書”的規(guī)定需要修改，特別是在證據(jù)規(guī)則的制定和舉證責任的分擔上應有突破，以彌補前半部一般原則性規(guī)定帶來的道德誠信危機和公平正義失卻的可能。針對規(guī)定存在“可能”引起的實務中問題（主要是不當增大夫或妻一方的負擔），筆者認為應從以下幾方面把握修改方向。

一是增加夫或妻一方在申辯階段充分的抗辯權。即對夫妻一方個人名義之債為實質(zhì)個人之債給予充分辯解機會。婚姻法解釋（一）第十七條第（二）項規(guī)定給我們很大的啟迪，當夫或妻一方提出非夫妻共同債務時，同時提出足以讓人有理由相信該債務的形成不是夫妻共同意思表示，并且不是為共建夫妻家庭共同財產(chǎn)的行為。而不是解釋（二）第二十四條后部分的除外情形。可以說，該條后部分規(guī)定“夫妻一方能夠證明債權人與債務人明確約定為個人債務”的情形在現(xiàn)實中很少存在，不能解決前部分規(guī)定可能引發(fā)的虛假訴訟或惡意訴訟，起不了救濟與規(guī)范的作用。因而，何文論述婚姻法十九條“只有存有證據(jù)證明第三人明知的情況下才具有對抗第三人的法律效力”要求苛嚴，幾無現(xiàn)實意義。

二是改變證據(jù)分配規(guī)則。因為婚姻法解釋（二）第二十四條采用推定方式確定夫妻共同債務，對存有惡意訴訟情形下的夫或妻一方已存有不利境地，再令其提出足夠證據(jù)加以證明“非夫妻債務”，難免強人所難。為了較為科學的分擔舉證責任，我們可借鑒公司法人人格否論理論中舉證倒置的做法。即如上面所述，提出異議方有足夠理由，并承擔初步舉證責任，達到《解釋》（一）第十七條（一）規(guī)定“他人相信”為個人債務的地步即可，然后，進一步舉證責任的分擔就轉(zhuǎn)到夫妻的另一方或第三人，令其負有責任證明異議方的疑惑，如不能則承擔舉證不能的后果，這樣，其訴訟稱為“夫妻共同”之債的請求就不會被法院輕易采納認可這種舉證責任的分配，使三方在相互交鋒中查清案情真實，實現(xiàn)法律事實與客觀事實相一致，達到法律效果與社會效果相統(tǒng)一，實現(xiàn)法律的公平與正義。何文根據(jù)司法解釋（二）規(guī)定提出“債權人免除舉證責任”和林文根據(jù)司法解釋（一）與（二）之間不同的規(guī)定得出“舉證不公平”的觀點實質(zhì)上就是機械地適用證據(jù)規(guī)則，沒有靈活地分配舉證負擔，當然，主要與司法解釋（二）規(guī)定不盡科學合理有關。

三是生效裁判文書事后補救權。一些調(diào)解或判決結(jié)案而夫或妻一方未行使“非夫妻共同債務”抗辯權的，司法解釋應賦予其上訴權或單獨另行提起確認之訴，以便進一步確認夫妻個人債務或共同之債，避免虛假訴訟，更好地維護婚姻法解釋（二）第二十四條前部分的合理性。為此，建議“但書”部分修改為“但夫妻一方以個人名義所負債務，而另一方有理由使人相信該債務為他方非共建夫妻家庭的個人債務除外。”增加一項規(guī)定，即賦予異議方可單獨提起確認之訴的權利。