在民事審判實務中，時常會發生當事人變更的情形。我國民事訴訟法（下稱民訴法）及最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見（下稱民訴法意見）對當事人變更的規定非常原則，致使司法實踐中，不同的法官（甚至包括同一法院的不同法官）對有關規定的理解與認識產生歧義，從而導致不同法官的不同做法，這極不利于樹立司法權威，增強司法公信力。筆者現從實務中的分歧及困惑出發，結合相關理論，試圖對民事審判實踐中常見的追加被告問題進行探討，提出自己的一管之見，求教于方家。

一、司法實務中對相關規定的認識分歧與困惑

1、自2004年5月1日起施行的《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（下稱人身損害賠償解釋）第五條規定：“賠償權利人起訴部分共同侵權人的，人民法院應當追加其他共同侵權人作為共同被告。賠償權利人在訴訟中放棄對部分共同侵權人的訴訟請求的，其他共同侵權人對被放棄訴訟請求的被告應當承擔的賠償份額不承擔連帶責任。責任范圍難以確定的，推定各共同侵權人承擔同等責任。人民法院應當將放棄訴訟請求的法律后果告知賠償權利人，并將放棄訴訟請求的情況在法律文書中敘明。”

在對該條規定的學習理解過程中，有人提出了如下問題：權利人若對應承擔連帶責任的部分被告放棄訴訟請求，法官應如何處理？被放棄訴訟請求的被告是否還有義務參加訴訟？如果參加訴訟，他應處于何種法律地位？圍繞上述問題，產生了兩種意見：

一種意見認為，被放棄訴訟請求的被告無須參加訴訟，相當于原告未對其提起訴訟；此外，賠償權利人起訴部分共同侵權人的，人民法院也不應當追加其他共同侵權人作為共同被告。理由是：（1）將已被放棄訴訟請求的被告列為被告并要求其參加訴訟，有違“不告不理”的原則；（2）在現實生活中，賠償權利人之所以不起訴部分共同侵權人或放棄對部分共同侵權人的訴訟請求，有的是因為害怕這些共同侵權人對其打擊報復，若法院不顧原告意愿而主動強行追加被告，不僅起不到維護原告合法權益的目的，甚至可能起到相反的作用，即原告出于害怕而就整個案件申請撤訴；也有的是因為這些共同侵權人下落不明，如果法院主動追加被告，送達問題如何解決？如果公告送達，按照規定應由原告承擔公告送達費用。由于公告費高且判決后也未必能執行，在權衡利弊后原告將會反對追加被告，而這又與要求法院追加被告的規定相矛盾。

另一種意見認為，被放棄訴訟請求的被告有義務參加訴訟，仍應列為被告；而且，賠償權利人起訴部分共同侵權人的，人民法院應當追加其他侵權人作為共同被告。理由是：（1）司法行為應嚴格按照法律規定和司法解釋進行，既然司法解釋要求法院追加共同侵權人為被告，法院就應該嚴格執行。（2）共同侵權人是訴爭事實的親歷者，也是爭議的直接利害關系人。共同侵權人之間是對立統一的關系，在對抗原告方面，共同侵權人之間是一致的；在分擔責任份額方面，共同侵權人之間是對立的。如果允許被放棄訴訟請求的被告不參加訴訟，沒有被放棄訴訟請求而必須參加訴訟的其他共同侵權人會盡可能地將責任推向被放棄訴訟請求而沒有參加訴訟的侵權人，其結果必然是其他侵權人實際承擔的責任少于應當承擔的責任，最終不利于原告的合法權益的維護；只有共同侵權人都參加訴訟，才能保證查清事實，分清責任，才能既維護原告的合法權益，又保證每個共同侵權人承擔與其侵權行為相適應的責任。

筆者贊同第二種意見。

2、人身損害賠償解釋第六條規定：“從事住宿、餐飲、娛樂等經營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內的安全保障義務致使他人遭受人身損害，賠償權利人請求其承擔相應賠償責任的，人民法院應予支持。因第三人侵權導致損害結果發生的，由實施侵權行為的第三人承擔賠償責任。安全保障義務人有過錯的，應當在其能夠防止或者制止損害的范圍內承擔相應的補充賠償責任。安全保障義務人承擔責任后，可以向第三人追償。賠償權利人起訴安全保障義務人的，應當將第三人作為共同被告，但第三人不能確定的除外。”由此，筆者不禁要問，對賠償權利人僅起訴第三人時是否要追加安全保障義務人為共同被告？有人說，這當然也應追加。但為何該解釋未作規定？此外，對在雇員從事雇傭活動時或為他人無償提供勞務的幫工人從事幫工活動時致人損害引發的人身損害賠償案件中，原告僅起訴雇主或被幫工人時，是不是需要追加雇員或幫工人為被告也未作規定。由此可見，在人身損害賠償解釋所規范的情形中，對于法院依職權追加當事人的問題，最高法院本身的意見也是不同情形區別對待的，有必須要求追加的，也有未作規定的。

在人身損害賠償解釋第六條規定的情形中，有時賠償權利人僅起訴直接侵權人即第三人，這是因為很多被侵權人不懂法律，不知道還可以向安全保障義務人主張權利，而法律之所以規定安全保障義務人承擔補充責任，是為了保護被侵權人的權利，因此法官應當告知被侵權人有權要求安全保障義務人承擔補充賠償責任，使各個責任人的責任在一次訴訟中解決，這樣既有利于查明案件事實，也可以避免被侵權人因法律知識的欠缺而對自身權利保護不利及以后知道權利后再起訴安全保障義務人造成的訴累。這種主張實際上就是由法官行使釋明權后由原告選擇是否申請追加安全保障義務人為共同被告。在一般情況下，原告為保證自己得到足額賠償，會選擇追加安全保障義務人為被告。這是一個比較符合現代司法理念的解決方法。

3、當事人能否更換替代？被告能否申請追加被告的問題？

原告在起訴書中所寫的被告姓名與被告身份證上的姓名音同字不同的情況下如何處理？如在一起借貸糾紛案中，被告書寫借條時的簽字與身份證上的簽字音同字不同。一部分法官認為，此種情況下原告起訴的被告似乎并不存在，故也與原告訴請解決的糾紛無直接利害關系，法院對該類案件的處理應是勸原告申請撤訴而重新起訴。另有法官認為，這種情況下完全可以在征得原告同意后變更被告姓名繼續進行審理。還有原告起訴后發現錯告或漏告的情形，如何處理？如在一起借貸糾紛案中，出據借條的人是張某，實際使用人是羅某，張某在借條中寫道：“今借高某人民幣貳萬元整，于ＸＸ年ＸＸ月ＸＸ日前歸還。落款人是羅某。”高某起訴羅某后，羅某以借據上的字不是其所寫，否認借款，要求法院駁回訴訟請求。高某申請追加張某為共同被告，對此，部分法官認為應讓高某撤訴后另行起訴兩個被告。另一部分法官認為，法院應同意追加張某為共同被告，繼續審理。法官的不同認識決定了在審判實踐中不同法官對此所采取的做法和持有的態度并不統一。

對于已列被告能否申請追加其他被告的問題，這在訴訟法理論上本不是問題，法理上沒有任何正當理由可以讓被告申請追加被告。可在司法實務中，卻有法院同意被告申請追加被告。如交通事故損害賠償糾紛中，受害人未起訴侵害人而僅起訴保險公司的，保險公司可以申請追加侵害人為共同被告；同樣，對于受害人僅起訴侵害人未起訴保險公司的，侵害人也可以申請追加保險公司為共同被告。實踐證明，這種操作盡管在法理上講不通，可對于查清事實，一次性解決雙方爭議卻有其積極意義，也有利于提高審判效率。

二、對追加被告制度的幾點辨析思考

1、當事人追加制度的法理來源與追加被告制度

被告追加制度是當事人追加制度中的一個主要部分。當事人追加制度除了追加原告和被告外，民訴法第五十六條還規定了非獨立請求權第三人的追加。當事人追加制度的法律依據是我國民訴法第一百一十九條規定：“必須共同進行訴訟的當事人沒有參加訴訟的，人民法院應當通知其參加訴訟。”民訴法意見第五十七、五十八條對追加上述必須共同進行訴訟的當事人參加訴訟的程序作出了進一步規定，明確追加的方式有法院依職權通知參加和當事人申請追加兩種，并根據追加原告對參加訴訟態度的不同規定了不同的處理方式。然而，我國民訴法并沒有明確何為“必須共同進行訴訟的當事人”。民訴法意見第四十三、四十七、五十、五十二、五十三、五十四、五十五、五十六條對“共同訴訟人”進行了詳細列舉，但我們從字面上不能得出共同訴訟人就是必須共同進行訴訟的當事人的結論。有關當事人追加制度的理論觀點有：

（1）當事人的追加是在訴訟過程中發現本案中有必須參加訴訟的當事人未參加訴訟時，由法院通知其參加訴訟的制度。追加當事人可依照當事人一方申請，也可由人民法院依職權主動進行。追加的當事人可以是原告，也可以是被告。如果被通知參加訴訟的原告人明確表示放棄實體權利的，可以不追加；如既不愿意參加訴訟又不放棄實體權利的，仍應追加其為原告，即使他不參加訴訟也不影響法院對案件的審理和判決。如果被追加的被告人經過傳票傳喚仍拒不參加訴訟的，可視情況分別適用拘傳或者缺席判決。¹

（2）當事人的追加是基于在必要的共同訴訟中，不論是共同原告還是共同被告，他們對訴訟標的的權利義務是不可分的，他們應當一同參加訴訟，這既有利于當事人維護自己的合法權益，又便于人民法院對案件進行審判。也就是說，必要共同訴訟是一種不可分之訴，因而要求共同訴訟人必須一同起訴或者一同應訴。如果只有其中部分共同訴訟人起訴或應訴的，即為共同訴訟當事人不合格。必要共同訴訟人之一沒有獨立的訴訟權能，不能單獨行使訴權。如果法院在訴訟中發現有共同訴訟人沒有參加訴訟時，就應當依職權通知其參加。²

2、民事訴訟中追加被告制度與處分原則是否矛盾？

處分原則是貫穿民事訴訟全過程的一條基本原則，它是指在民事訴訟中，當事人在法律規定的范圍內，對自己的民事權利和訴訟權利有支配和處置的自由，其中的一個重要方面就是：當公民、法人的民事權益受到侵犯或者與他人發生爭議時，是否向人民法院起訴、請求司法解決，要由他們自己決定，人民法院不能未經當事人起訴而去主動審判民事案件，這就是所謂不告不理、告訴才處理原則。但當事人處分其民事權利和訴訟權利必須在法律規定的范圍內進行，如果超越了法律允許的范圍，那么處分行為就歸于無效。人民法院有權代表國家對當事人的處分行為是否合法、正確進行直接的審查和監督，并進行必要的干預。凡是法律不許可的處分行為，即侵犯了國家、集體和他人權益的處分行為，人民法院有權予以指出糾正。追加當事人就是人民法院對訴訟當事人不當處分行為的一種干預，它要么是糾正共同權利人之一不當處分其他共同權利人權益的行為，要么是防止共同義務人中有人逃避義務，要么是規制當事人濫用訴權，把可合之訴分訴而浪費訴訟資源。所以，民事訴訟中的追加當事人制度與當事人處分原則是并行不悖的，它并沒有違背不告不理原則，而是對處分原則消極方面的抑制和克服。我們不應從職權主義不當干預當事人處分權的角度懷疑追加當事人制度的合理性，而是應從有利于處分原則的正確貫徹實施，有利于當事人處分權正當行使的角度來理解來看待確立追加當事人制度的必要性。同理，追加被告制度作為當事人追加制度中的一個分支，也與處分原則并不矛盾。

3、當事人訴訟主體地位與法院程序控制的關系

人民法院無論是依職權追加被告還是基于當事人申請追加被告，都涉及到訴權與審判權的沖突與協調，涉及到民事訴訟結構。筆者認為，民事訴訟結構是當事人、法院的訴訟地位與相互關系的內在反映，其內部存在這樣三個層次：

第一，在民事訴訟規范的指引下，民事訴訟結構體現的是程序參與者進行角色分配和自我定位的狀態。這要求有一個詳密的民事訴訟法規范。不過，民事訴訟當事人即使依法定角色對號入座并進入角色，也會存在著參與者對法律規范指引的理解與法官觀點不一致的可能，角色參與者的“自我定位”將被否定，所以角色分配離不開司法裁量權的運用。

第二，按照程序法律規范的要求，民事訴訟結構展現出法官誘導當事人及其律師選擇法律預期的行為，并有權對違反者予以制裁的狀態，即法官直接從法律規范中獲得誘導其他訴訟參與者進入預定的角色分配的權力。這不僅要求法官保障原告和被告平等地享有參與程序的機會，它要求法官積極地發揮作用，但又不致破壞所獲角色分配與對其他參與者的指揮誘導權之間取得的均衡。法官以中立的消極裁判者身份聽任其他參與者的自我定位或者是以法官的職權角色擠占其他參與者的角色分工都是不對的，而要做到均衡掌握起來十分困難。美國和日本的司法實踐都反映出司法權作為程序參與者的角色與司法權作為誘導當事人進行角色分配的地位是同等重要。

第三、民事訴訟結構體現法院作為訴訟程序的當然參與者，也必須按照角色分配的要求進行訴訟活動的狀態。法官只有成為中立的第三方，才能使對抗的雙方當事人的平等對話存在可能和有意義，從而實現權利的平等。不過法官作為程序的參與者對于訴訟結構的意義，與他作為法律規范實施的誘導者（或裁判者）的角色并不相同。前者要求法官在立場上中立，后者則要求法官在整個訴訟結構上主動發揮作用。當事人提出裁判對象，并以之拘束法官，以達到對中立裁判角色的內在監督，但這并不與法官的職權運用相排斥，法官有責任保證“當事者主導原則”發揮推動程序展開的有效作用，這樣就允許法官為了實現真實原則，主動地向當事人發問、提出建議進行闡明。所以說，訴訟結構的層次性表明當事人主體地位的實現是一個系統的程序工程。³

我們需要一個什么樣的當事人主體形象？是法官的行政化管理的對象，還是當事人的獨立參與，還是兼而有之？在現實條件下，當然是強調當事人的獨立參與性，提升當事人的主體地位。只有賦予民事訴訟中各個參與者特別是當事人的主體角色，民事程序才能建構一個既獨立于外部環境又對外界開放的“訴訟空間”，以實現司法正義。司法正義不是正義觀念的創造物，而是注入了正義觀念的程序之樹結出的果實。為在合理的民事訴訟結構的建構中，實現當事人的主體地位，需要許多制度的建設與完善。⁴如需要抑制外界不當因素進入法律程序所設置的空間；為形成程序規范與法官、當事人等各個角色承擔者之間的反饋系統，充分考慮各個參與者的行為選擇的范圍，并給予誘導或制裁，有必要修改民訴法，限制參與者行為選擇的范圍和方式，減少法官恣意行為的發生。

4、必要共同訴訟當事人是否可以通過預先處分虛擬實體權利而免除被追加為訴訟當事人？

有關的當事人追加制度理論一致認為，必要共同訴訟原告明確表示放棄實體權利的，可以不追加其為共同訴訟當事人；而共同訴訟被告一經被法院通知參加訴訟即追加成為共同被告，不論其是否參加訴訟都要受訴訟裁判的約束。筆者認為，這種觀點是值得商榷的。首先，要是必要共同原告明確表示放棄實體權利就可以不被追加為共同訴訟當事人的話，那么，同樣的道理，只要必要共同訴訟被告之一明確表示單獨承擔全部實體義務的，就可以不追加其他共同被告為訴訟當事人。如果可以通過預先處分實體權利免除被追加為共同訴訟當事人的話，則無論原告還是被告都可以有條件地免除被追加為共同訴訟當事人，而不應無條件地追加必要共同被告為訴訟當事人。其次，允許共同訴訟當事人通過預先處分實體權利免除被追加為訴訟當事人是不合理的。在人民法院作出的判決生效前，當事人的實體權利是虛擬的，不確定的。在生效裁判中，原告未必是實體權利的享受者，被告也未必是實體義務的承擔者，而相反可能是原告敗訴并承擔義務。被告勝訴而享受權利。這樣如果允許必要共同訴訟當事人預先處分虛擬實體權利以免除被追加為訴訟當事人的話，那么，嚴肅的訴訟活動就不是體現法律的公平正義精神，而是體現商業期貨交易的風險投機性。因為，必要共同原告可以通過放棄難以實現乃至根本不存在的實體權利使自己置身于訴訟之外來逃避敗訴帶來的義務，而共同被告人如覺得勝券在握的話，就可以單獨承擔實體義務為由把其他共同被告人排除在訴訟之外而獨享勝訴果實。因此，在當事人主張的虛擬實體權利義務與法院裁判確定的實體權利可能存在背反的情況下，不應允許必要共同訴訟當事人通過預先處分虛擬實體權利義務來免除被追加為訴訟當事人，以實現民事權利義務的公平分配。凡是不可分的共同權利義務人，不論是共同被告還是共同原告，都應沒有例外無條件地參加訴訟。共同訴訟當事人對實體權利的處分，只能在訴訟結束后以法院的生效裁判為依據進行。

三、完善追加被告制度的有關設想

1、為有效扼制原告濫用訴權和拖延訴訟，對原告申請追加被告的時間應限定在舉證期限屆滿前。這樣，有利于庭前固定當事人，固定爭議焦點，固定訴訟請求，切實提高審判效率。現行司法解釋沒有規定原告申請追加被告的時間，以致司法實踐中，開庭前、開庭后都有申請追加被告的情況發生。法官苦于法未明令禁止開庭后就不允許原告申請追加被告，因而只好無奈地同意其追加，這樣勢必拖延訴訟。

2、允許被告申請追加其他被告。

民事訴訟活動需要由當事人來啟動，裁判文書的拘束對象也必須是適格的當事人。但由于種種原因，起訴時所確定的當事人在后來的訴訟中可能發生變化，即當事人變更。盡管讓被告申請追加其他被告沒有充分的法理依據，可筆者認為，任何制度的設計必須考慮其將被運行于其中的環境條件，否則被設計出的制度將面臨許多的運行障礙而不能發揮作用。考慮到我國目前未實行律師強制代理制度，當事人的訴訟參與能力和通過訴訟維護自己合法權益的能力的差異性，應允許法院對被告申請追加其他被告的問題在結合具體案情后有權決定是否依其申請進行追加被告。

3、法院依職權追加被告與當事人申請追加被告的關系問題。

在理論界，多數學者對法院依職權追加當事人持強烈反對態度，主張取消法院依職權追加當事人。實務中也有部分法官認為法院在任何情形下都不應當依職權追加被告。這有一定道理，可司法實務中的各類個案是紛繁復雜、千差萬別的，為了保證司法公正與效率，我們應承認法院依職權追加被告的必要性和合理性。同時，為了消除法院依職權追加被告對法院中立性的影響，筆者建議，一是要對法院依職權追加被告的情形進行限制，限于不追加被告就無法查清事實的特定情形，且以有關當事人的同意作為前提，若有關當事人不同意，則要向其說明不追加被告可能對其產生的后果；二是其他需要追加被告的情形，則將法官履行釋明職責作為前置程序。法官在對追加被告的法律規定進行釋明后，由當事人決定是否申請追加，其決定的后果由其承擔。最高法院在充分調研論證的基礎上，最好能在有關司法解釋中明確當事人申請與法院依職權追加的關系、范圍、條件等問題。

4、進一步明確必要共同訴訟人的具體情形。民訴法意見并沒有窮盡共同訴訟人的所有情況，以后的相關單行民事法規又沒有規定。如在產品缺陷致人損害的案件中，承擔連帶責任的生產者和經營者是否屬于共同訴訟人，是否屬于必須共同參加訴訟的當事人，民訴法和產品質量法都沒有作出明確規定。因此，有待進一步明確相關單行民事法規中關于共同訴訟人的情形及應否必要共同訴訟。

注釋：

1、陳桂明、馬懷德：《案例訴訟法教程》，中國政法大學出版社1996年版，第77-78頁。

2、柴發邦：《中國民事訴訟法學》，中國人民公安大學出版社1992年版，第222頁、第364頁。

3、韓象乾、肖建華：“訴訟結構與角色分配”，載陳光中主編：《司法公正和司法改革??訴訟法理論與實踐（1998年卷）》，第843頁。

4、楊榮馨主編：《民事訴訟原理》，法律出版社2003年版，第131頁。