[摘  要] 不安抗辯權(quán)是我國合同法確立的一項重要的合同履行制度，目的在于防止合同糾紛，合同欺詐，保護(hù)先履行方的合法權(quán)益。本文結(jié)合國內(nèi)學(xué)者的觀點以及我國合同法實踐，對不安抗辯權(quán)的法律概念、立法淵源、以及與預(yù)期違約制度立法上的重疊與沖突等重要問題作出了一定的分析探討，客觀評價了我國合同法上的不安抗辯權(quán)制度，并針對不安抗辯權(quán)制度的立法不足提出相應(yīng)的立法建議。

[關(guān)鍵詞] 合同法  不安抗辯權(quán)  立法不足  立法建議

一、引言

現(xiàn)代社會，市場經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展，契約自由越來越呼吁誠實信用原則的強(qiáng)化，但受各種客觀因素的影響，違約還是不可避免的，違約責(zé)任也是合同法不可缺少的內(nèi)容。完善的違約責(zé)任制度是合同順利履行的有力保證，是市場經(jīng)濟(jì)順利發(fā)展的客觀要求，也是立法者的一個重要任務(wù)。[1]

我國合同法為了全面貫徹民法的基本原則，平衡經(jīng)濟(jì)利益，防范合同風(fēng)險，保障交易安全，批判地借鑒了大陸法系不安抗辯權(quán)制度和英美法系預(yù)期違約制度，并結(jié)合我國實際情況，建立了具有中國特色的不安抗辯權(quán)制度，以預(yù)防因情況變化導(dǎo)致一方當(dāng)事人遭受損害，保護(hù)先履行方的合法權(quán)益。但該制度仍然存在一些問題，相關(guān)規(guī)定過于原則，缺乏操作性，甚至造成了與預(yù)期違約制度適用上的沖突。

本文依據(jù)合同法的有關(guān)規(guī)定，擬就我國不安抗辯權(quán)的立法不足等重要問題進(jìn)行深入探討，提出相關(guān)立法建議予以完善，以使人們可以更好的理解和適用之，避免單方履行義務(wù)的不公平后果發(fā)生，使合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)更趨于公平合理，從而有利于公平原則和誠實信用原則的實現(xiàn)，維護(hù)公平的社會經(jīng)濟(jì)秩序。

二、不安抗辯權(quán)概要

（一）  不安抗辯權(quán)

“不安抗辯權(quán)，屬于抗辯權(quán)的一種，具有一時抗辯的性質(zhì)，并屬于間接地保障債權(quán)的一種手段。”[2]傳統(tǒng)大陸法將它定義為：“當(dāng)事人一方應(yīng)向他方先為給付者，如他方的財產(chǎn)于訂約后明顯減少，有難為對待給付之虞時，在他方未為對待給付或提出擔(dān)保前，得拒絕自己之給付。”[3] 可見，按照傳統(tǒng)大陸法的觀點，“不安抗辯權(quán)發(fā)生的要件，一是須于締約后對方財產(chǎn)狀況惡化，二是對方財產(chǎn)明顯減少，有難為對待給付之虞。” ^[4]

在我國，也有許多學(xué)者根據(jù)我國合同法對不安抗辯權(quán)的概念進(jìn)行了探討研究，觀點基本趨于一致。所謂不安抗辯權(quán)，是指在雙方債務(wù)異時履行的合同中，應(yīng)當(dāng)先履行的一方有確切的證據(jù)證明對方在履行期限到來后，將不能或不會履行債務(wù)，則在對方?jīng)]有履行或擔(dān)保之前，有權(quán)暫時中止債務(wù)的履行。[5]“在對方為對待給付或提供擔(dān)保之后，不安抗辯權(quán)即歸于消滅。”[6]

（二）  不安抗辯權(quán)的立法淵源

“在市場經(jīng)濟(jì)條件下，大多數(shù)雙務(wù)合同的訂立和履行均非同時進(jìn)行，且雙方當(dāng)事人履行義務(wù)的期限多不一致，此即所謂異時履行。”[7]“當(dāng)事人一方應(yīng)向?qū)Ψ较葹榻o付，若對方于締約后財產(chǎn)狀況明顯惡化，可能危及先為給付一方的債權(quán)利益時，如仍強(qiáng)迫應(yīng)先為給付一方履行其債務(wù)，則有悖于公平原則。”[6] “如何保護(hù)先為給付之當(dāng)事人的合法權(quán)益，是設(shè)計法律制度所必須考慮的問題。”^[4]因此，以德國為代表的大陸法系國家在實踐中普遍設(shè)立不安抗辯權(quán)作為保護(hù)手段，目的在于公平合理地保護(hù)先履行方的合法權(quán)益，并通過賦予先履行方中止履行的自我救濟(jì)手段，促進(jìn)另一方當(dāng)事人的履行。

不安抗辯權(quán)是隨著傳統(tǒng)民法體系的建立而產(chǎn)生的，許多大陸法系國家的民事立法都有不安抗辯權(quán)制度。其中《法國民法典》第1613條規(guī)定：“如買賣成立后，受買人陷于破產(chǎn)或處于無清償能力致使出賣人有喪失價金之虞時，即使出賣人曾同意延期支付，出賣人亦不負(fù)交付標(biāo)的物的義務(wù)。但若買受人提供到期支付的保證，則不在此限。”《德國民法典》第321條規(guī)定：“因雙務(wù)合同負(fù)擔(dān)債務(wù)并應(yīng)向他方先為給付者，如他方的財產(chǎn)于訂約后明顯減少，有難為對待給付之虞時，在他方未為對待給付或提出擔(dān)保之前，得拒絕自己的給付。”我國臺灣地區(qū)《臺灣民法典》第265條規(guī)定：“當(dāng)事人之一方，應(yīng)向他方先為給付者，如他方之財產(chǎn)于訂約后顯形減少，有難為對待給付之虞時，如他方未為對待給付或提出擔(dān)保前，得拒絕自己之給付。”此外，意大利等大陸法系國家也均有類似的規(guī)定。可見，同屬大陸法系，不安抗辯權(quán)制度在不同國家和地區(qū)也不盡相同，“法國側(cè)重保護(hù)賣方利益，規(guī)定只對買賣合同的出賣人適用，采取支付不能主義，而德國和臺灣地區(qū)民法典的規(guī)定則不限于買賣合同，只要是雙務(wù)合同即可適用。”^[8]

在英美法系國家雖然沒有不安抗辯權(quán)的規(guī)定，但是有預(yù)期違約制度與大陸法系的不安抗辯權(quán)相對應(yīng)。《美國統(tǒng)一商法典》（UCC第2-609條之1及4）以及《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（CISG第71條）等亦有與之相當(dāng)?shù)囊?guī)定。

我國合同法在吸收英美法系預(yù)期違約制度合理因素的基礎(chǔ)上，對大陸法系確立的大不安抗辯權(quán)制度作了部分改造，于《合同法》第68條及第69條對不安抗辯權(quán)作了專門規(guī)定，旨在保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序，防范合同欺詐。《合同法》第68條規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；（二）轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；（三）喪失商業(yè)信譽；（四）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。”第69條規(guī)定：“當(dāng)事人依照本法第六十八條的規(guī)定中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方。對方提供適當(dāng)擔(dān)保時，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同。”

三、對我國合同法不安抗辯權(quán)制度的評析

我國合同法在保留大陸法系不安抗辯權(quán)制度精華的同時，還吸收借鑒了英美法系預(yù)期違約制度的合理因素，建立了一個相對先進(jìn)并有中國特色的不安抗辯權(quán)制度。

（一）我國不安抗辯權(quán)制度的成功之處

1.    對不安抗辯權(quán)的行使條件規(guī)定得更加具體、寬泛

按照傳統(tǒng)大陸法理論，不安抗辯權(quán)的行使條件僅局限于“相對人財產(chǎn)顯著減少，有難為給付之虞”的情況，對商業(yè)信譽的喪失，技術(shù)機(jī)密的泄露以及其它諸多原因都沒有具體的表述，但這些都可能造成相對人履約能力的喪失。可見，此條件過于僵化，已無法適應(yīng)現(xiàn)代社會發(fā)展的需求。我國合同法突破了這個限制，《合同法》第68條規(guī)定可以行使不安抗辯權(quán)的情形包括四種，即：經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；喪失商業(yè)信譽；有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。這就把各種有可能有害于合同履行的行為、危害交易秩序的情況都包括到相對人喪失履約能力的判定標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)中，大大拓寬了不安抗辯權(quán)的適用范圍，為合同的先履行方提供了充分的法律保護(hù)。

2.    進(jìn)一步完善了不安抗辯權(quán)的救濟(jì)方式

在大陸法的不安抗辯權(quán)制度中，僅僅規(guī)定了權(quán)利人可以中止向?qū)Ψ浇o付，并要求對方提供擔(dān)保的權(quán)利，待對方提供了充分的履約擔(dān)保后繼續(xù)履行合同。但是倘若對方不提供履約擔(dān)保，則權(quán)利人在行使不安抗辯權(quán)之后是否可以解除合同？許多國家的法律對此規(guī)定得并不明確，這種對救濟(jì)方式的不明確規(guī)定將直接導(dǎo)致先履行義務(wù)的一方當(dāng)事人的利益得不到周密的保護(hù)。我國合同法克服了這一局限，在《合同法》第69條中明確規(guī)定“對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同”，并根據(jù)第108條規(guī)定：“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表示不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任”，還可以要求對方承擔(dān)違約責(zé)任。

3.    有效防止了不安抗辯權(quán)的濫用

為了防止一方當(dāng)事人濫用不安抗辯權(quán)，逃避合同債務(wù)的履行，進(jìn)而影響后履行一方如期獲得合同利益，我國合同法規(guī)定了合同當(dāng)事人在行使不安抗辯權(quán)時負(fù)有舉證和通知兩項法定的附隨義務(wù)。（1）舉證義務(wù)。一方當(dāng)事人在行使不安抗辯權(quán)時必須具有確切的證據(jù)證明對方有喪失或可能喪失履行債務(wù)的能力，而不允許以對方可能沒有履約能力為借口，隨意中止履行合同，達(dá)到毀約的目的；當(dāng)事人沒有確切證據(jù)而中止履行合同的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。（2）通知義務(wù)。雖然當(dāng)事人一方行使不安抗辯權(quán)無須征得另一方的同意，但是法律規(guī)定其應(yīng)當(dāng)將行使權(quán)利的事實及時通知對方。這也是為了讓對方知道自己中止履行的事實，以免對方因此而遭受損害，同時也便于對方在獲此通知之后及時提供適當(dāng)?shù)膿?dān)保，以消滅此不安抗辯權(quán)，從而也有效保護(hù)了后履行方的期限利益。[9]

4.    制度設(shè)計既保護(hù)了先履行方的履行權(quán)益，也充分照顧了后履行方的期限利益

根據(jù)《合同法》第69條的規(guī)定，合同先履行方在中止履行合同并盡了通知義務(wù)之后，并沒有獲得要求對方提供擔(dān)保或者要求對方提前履約的權(quán)利，只能處于等待的狀態(tài)之中，等待對方提供擔(dān)保或設(shè)法恢復(fù)履行，以消滅不安抗辯權(quán)，從而充分照顧到了后履行方的期限權(quán)益。因為后履行方在履行期限屆滿前，其履約能力降低、難以履行的狀態(tài)可能只是暫時的，在履行期限屆滿之前還可能恢復(fù)履行能力。如果在履行期限屆滿前就要求后履行方提供擔(dān)保或提前履行，會對后履行方造成額外的負(fù)擔(dān)，進(jìn)一步降低其履約能力，這是明顯不公平的。同時，我國合同法也未對后履行方提供擔(dān)保的行為作出任何限制，后履行方為避免因?qū)Ψ街兄孤男泻贤o自己造成損失，可以自愿提供擔(dān)保，這充分體現(xiàn)了我國不安抗辯權(quán)制度的先進(jìn)性。

（三）  我國不安抗辯權(quán)制度的不足之處

雖然我國不安抗辯權(quán)制度是在大陸法系不安抗辯權(quán)制度和英美法系預(yù)期違約制度的基礎(chǔ)上建立的比較先進(jìn)的制度，但是該制度仍然存在諸多缺陷，如某些法律條文之間的相互重疊、沖突，對舉證責(zé)任的要求過于嚴(yán)格等。

1.    不安抗辯權(quán)制度與預(yù)期違約制度規(guī)定的沖突

預(yù)期違約，源于英美法系，是指在合同有效成立后，履行期屆滿前，一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由肯定明確地表示他將不履行合同或者其自身行為或某些客觀情況表明他到期將不履行合同或不能履行合同。可見，預(yù)期違約是為了解決合同有效成立后至履行前發(fā)生在合同履行上的危險而建立的一項法律制度，它充分體現(xiàn)了合同法上的誠實信用原則及公平原則，它對平衡合同雙方當(dāng)事人的利益具有重要意義。

我國不安抗辯權(quán)制度在吸收了大陸法系不安抗辯權(quán)制度精華的基礎(chǔ)上，又借鑒了英美法系預(yù)期違約制度的合理成分，由于預(yù)期違約制度包括同時履約和先后履約，因而導(dǎo)致《合同法》第68條、第69條與第94條、第108條的規(guī)定在法定事由上相互重疊，在救濟(jì)途徑上相互沖突。《合同法》第94條規(guī)定：“有下列情況之一的，當(dāng)事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；（二）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表示不履行主要債務(wù)；（三）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；（五）法律規(guī)定的其他情形。”具體表現(xiàn)如下：

第一，《合同法》第68條中第2款“轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)”的規(guī)定實際上也可以看成是第94條、第108條規(guī)定的“以自己的行為表明不履行主要債務(wù)”和“以自己的行為表明不履行合同義務(wù)”的情形，則對方的行為也構(gòu)成默示預(yù)期違約，從而出現(xiàn)不安抗辯權(quán)與默示預(yù)期違約責(zé)任請求權(quán)這兩種權(quán)利的競合。合同法未就上述情形中的選擇問題作出相關(guān)規(guī)定，這就可以認(rèn)為允許當(dāng)事人自由選擇適用法條。由此，就造成了某些相同的法定事由存在不同的救濟(jì)途徑。“《合同法》第68條、第69條規(guī)定的救濟(jì)途徑是由寬到嚴(yán)循序漸進(jìn)的。先履行方在法定條件下取得中止履行的權(quán)利，若后履行方未在合理期限內(nèi)提出擔(dān)保，則先履行方獲得合同解除權(quán)。而《合同法》第94條、第108條規(guī)定的救濟(jì)途徑卻是直接解除合同，要求預(yù)期違約方承擔(dān)違約責(zé)任，不必經(jīng)過中止履行這一緩沖的階段。”[10]可見，如果允許當(dāng)事人自由選擇的話，當(dāng)事人基于自身的利益考慮，選擇直接解除合同的概率要大于選擇中止履行。這就會使合同法的立法者為防止合同解除權(quán)濫用而對不安抗辯權(quán)設(shè)定的“有確切證據(jù)”和“及時通知”的規(guī)定失去意義，從而影響到整個市場交易的安全。另外，先履行方直接依據(jù)第94條規(guī)定解除合同也同時剝奪了后履行方依據(jù)第68條規(guī)定應(yīng)該享有的被通知權(quán)和提供擔(dān)保的權(quán)利，從這個角度看，這兩條的規(guī)定除了競合以外，實際上還存在著沖突。

第二，根據(jù)《合同法》第94條第2款的規(guī)定：“在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)”，另一方“當(dāng)事人可以解除合同”。該條規(guī)定是借鑒的英美法系的預(yù)期違約制度，它賦予另一方當(dāng)事人解除合同的權(quán)利。由于該法律并沒有限制這種權(quán)利在何種場合行使，因此可以認(rèn)為對同時履行和先后履行兩種場合都是適用的。當(dāng)一方當(dāng)事人明確表示不履行債務(wù)時，另一方當(dāng)事人應(yīng)該適用第94條規(guī)定，直接享有合同解除權(quán)，這與英美法系對明示預(yù)期違約的處理是相同的。但是，當(dāng)一方當(dāng)事人以自己的行為表明不履行主要債務(wù)時，此類情況既可以理解為第94條第2款的規(guī)定“當(dāng)事人一方以自己的行為表明不履行主要債務(wù)”，也可以解釋為第68條第4款規(guī)定的“喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形”。如果以自己的行為表明其不履行主要債務(wù)的一方當(dāng)事人是后履行義務(wù)的當(dāng)事人，那么先履行方既可以依照第68條的規(guī)定中止履行，也可以按照第94條第2款的規(guī)定直接解除合同。這兩種不同的處理方法出現(xiàn)在同一部法律里，造成了法律適用上的沖突。如果賦予先履行方選擇適用法條的權(quán)利，那么極有可能造成先履行方根據(jù)第94條第2款濫用合同解除權(quán)的局面，使得第68條所設(shè)置的一系列旨在保護(hù)后履行方合法權(quán)益的措施形同虛設(shè)，從而損害了后履行方的期限利益。[11]以上這兩個問題是我國《合同法》對英美法系和大陸法系的相關(guān)制度融合得不夠徹底造成的，有待司法解釋加以解決。

2.    對先履行方的舉證責(zé)任要求過于苛刻

為防止不安抗辯權(quán)的濫用，我國合同法對當(dāng)事人舉證責(zé)任的要求相當(dāng)嚴(yán)格，《合同法》第68條規(guī)定：“當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。”這與英美法系的默示預(yù)期違約制度和大陸法系的不安抗辯權(quán)制度允許有較低限度的主觀判斷不同，我國合同法要求的是“確切證據(jù)”，然而，在充分保護(hù)各種信息資源的當(dāng)今社會，且我國目前法制環(huán)境還不完善的情況下，當(dāng)事人一方要通過正規(guī)渠道取得“確切證據(jù)”是非常困難的，那將需要大量的人力物力，而且可能會人為地制造出許多新的社會問題，比如通過非法途徑獲取對方的資產(chǎn)不良變動信息等。因此，不允許當(dāng)事人有較低限度的主觀判斷，雖然可以避免當(dāng)事人不安抗辯權(quán)的不當(dāng)行使或濫用，但卻大大增加了當(dāng)事人使用不安抗辯權(quán)的成本，也幾乎剝奪了當(dāng)事人行使不安抗辯權(quán)的機(jī)會，使這一規(guī)定的應(yīng)有作用削弱或喪失，從而有違設(shè)立不安抗辯權(quán)的初衷。

3.    對不安抗辯權(quán)的某些規(guī)定比較模糊、不明確

根據(jù)《合同法》第69條規(guī)定，當(dāng)事人行使不安抗辯權(quán)中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，其可以解除合同。其中，首先對于“適當(dāng)擔(dān)保”的“適當(dāng)”程度、“合理期限”的具體時間以及提供擔(dān)保后繼續(xù)履行合同的期限都沒有作出明確或具體的規(guī)定。其次，后履行義務(wù)人在合理的期限內(nèi)恢復(fù)了履行能力后之后是否有義務(wù)通知對方，此通知是否有時間限制以及采取什么方式也沒有作出明確規(guī)定。再次，權(quán)利人行使不安抗辯權(quán)有義務(wù)通知對方，但其解除合同時是否也有義務(wù)通知對方，也未說明。因此，上述規(guī)定的模糊性會導(dǎo)致實踐中認(rèn)識與理解的不一，造成在具體的司法實踐中難以操作。

四、完善我國不安抗辯權(quán)制度的立法建議

針對以上幾個方面的立法不足，筆者綜合國內(nèi)諸多學(xué)者觀點，提出以下幾點建議：

（一）消除不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約制度之間的沖突

我國《合同法》在制定的過程中，參照各國的先進(jìn)立法，同時引進(jìn)了大陸法系中的不安抗辯權(quán)制度和英美法系中的預(yù)期違約制度，并且在設(shè)計不安抗辯權(quán)制度時，又借鑒了英美法系中的默示違約規(guī)則的內(nèi)容，對大陸法系原有不安抗辯制度進(jìn)行了發(fā)展與創(chuàng)新,由于兩種制度各有其功能，在大陸法系與英美法系日漸融合的今天，將兩種制度溶為一體也是可行的。但是在移植的過程中，我國的法律體系基本屬于大陸法系，與英美法系在制度設(shè)計的理念上有很大不同，立法者一方面試圖引進(jìn)英美法系上的一些先進(jìn)制度，一方面有擔(dān)心引起“排異”現(xiàn)象，所以融合得不夠徹底，這不可避免地造成了一些法律適用上的矛盾。如前所述，《合同法》第68條、第69條與第94條、第108條規(guī)定有關(guān)不安抗辯權(quán)制度與預(yù)期違約制度的規(guī)定互相重疊、沖突。鑒于我國合同法已經(jīng)吸收了不安抗辯權(quán)和預(yù)期違約制度，不應(yīng)該輕言擯棄任何一個制度，因此，如何協(xié)調(diào)此二項制度，便成為一項重大的現(xiàn)實課題，有學(xué)者指出應(yīng)“明確兩制度的銜接點，界定兩制度的作用域，應(yīng)當(dāng)盡可能地在大陸法系民法的概念體系內(nèi)進(jìn)行，這樣，不安抗辯權(quán)仍應(yīng)當(dāng)限定在防御的范疇，其他諸如請求提供擔(dān)保、解除合同等積極的效果，應(yīng)當(dāng)劃歸先期違約制度的作用域（進(jìn)攻的范疇）”。[12]鑒于此，筆者提出如下對策：

1. 協(xié)調(diào)第68條第2款與第94條和第108條的適用

在先履行方有確切證據(jù)證明對方“轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)”時，先履行方可以選擇不安抗辯權(quán)和默示預(yù)期違約責(zé)任請求權(quán)兩種權(quán)利來保護(hù)自己的權(quán)益不受損害，從而發(fā)生了這兩種權(quán)利的競合。當(dāng)事人若選擇不安抗辯權(quán)制度保護(hù)自己的權(quán)益，就必須得先中止履行，然后消極等待對方提供適當(dāng)擔(dān)保，只有對方未在合理時間內(nèi)提供適當(dāng)擔(dān)保或恢復(fù)履行能力才可以最終解除合同并請求損害賠償；然而，若選擇預(yù)期違約制度保護(hù)自己的權(quán)益，就直接可以解除合同要求損害賠償。有學(xué)者建議根據(jù)民事法律處理請求權(quán)競合的一般原則，應(yīng)當(dāng)允許權(quán)利人選擇對其更有利的一種請求權(quán)(訴因)提起訴訟，即“在不安抗辯權(quán)與默示預(yù)期違約責(zé)任請求權(quán)發(fā)生競合的情況下，權(quán)利人既可以進(jìn)一步行使不安抗辯權(quán)主張解除合同，也可以選擇行使默示預(yù)期違約責(zé)任請求權(quán)主張解除合同。如果對方的違約行為給權(quán)利人造成損害的，權(quán)利人還可以行使賠償請求權(quán)，要求對方承擔(dān)賠償責(zé)任，以利其及時獲得賠償和更有效地維護(hù)自己的合法權(quán)益。”[13]如果是后履行方發(fā)現(xiàn)對方有“轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)”的行為時，則可以依據(jù)第94、108條的規(guī)定直接解除合同并要求先履行方承擔(dān)違約責(zé)任。也有其他學(xué)者建議“進(jìn)一步界定不安抗辯權(quán)的適用范圍，劃清不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約制度的界限，避免同一法律事實的不同規(guī)定”。應(yīng)將“轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)”的情形納入預(yù)期違約的適用范圍。[14]筆者也認(rèn)為《合同法》第68條第2款“轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)”的情形屬于行為人以自己的行為表示不履行合同義務(wù)的默示預(yù)期違約行為，應(yīng)當(dāng)將其歸納入預(yù)期違約的適用范圍。同時，筆者還認(rèn)為，可以對《合同法》第94條稍作一定修改，即對第68條、第69條不作修改，將第94條第2款修改為“（二）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示不履行主要債務(wù)”，再增加一款作為第3款“（三）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方以自己的行為表明不履行主要債務(wù)，另一方當(dāng)事人可以中止履行，中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的”。這樣一作修改，不僅協(xié)調(diào)了第68條第2款與第94條、第108條的適用，也消除了第68條第4款與第94條第2款的沖突。

2. 通過司法解釋，消除第68條第4款與第94條第2款的矛盾　

欲消除《合同法》第68條第4款與第94條第2款的沖突問題，除可以對《合同法》第94條稍作一定修改以外，筆者認(rèn)為，還可以由最高法院對《合同法》第68條第4款“喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形”作出司法解釋予以明確，以便獲得統(tǒng)一認(rèn)識，便于統(tǒng)一執(zhí)法。具體而言，有學(xué)者提出“喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形”可作以下列舉性解釋：“（1）嚴(yán)重資不抵債，瀕臨破產(chǎn)倒閉；（2）身負(fù)巨額債務(wù)，有多個合同義務(wù)不能按期履行；（3）惡意經(jīng)營、私分或壓價出售財產(chǎn)，以致財產(chǎn)顯著減少，難為對待給付；（4）因保管不善等原因造成履約的特定物滅失而不能履行；（5）買賣合同中出賣人一物兩賣，將約定交付的待定物賣與他人，以致履行不能；（6）承攬合同中承攬人簽約后喪失履約的行為能力，不能按約定親自完成工作成果；（7）勞務(wù)合同中提供勞務(wù)的當(dāng)事人簽約后喪失履約的行為能力。（8）有喪失或可能喪失履行債務(wù)能力，危及先履行方債權(quán)實現(xiàn)的其他情形”。[15]筆者也贊同此觀點。另外，也有學(xué)者建議把《合同法》第68條第4款“喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形”修改為“有喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的其他不可歸責(zé)于當(dāng)事人的客觀情形”。即將那些故意毀約之外原因而造成的合同不能或不會履行的客觀情形歸納到不安抗辯權(quán)中，把故意毀約行為納入預(yù)期違約的范圍。[14]此建議雖也有一定的合理之處，但由于在實際操作中，法律修訂比司法解釋的程序來得更加復(fù)雜、繁瑣，歷時更久，為此，筆者更贊同前一學(xué)者觀點。在實踐中，只要先履行方有確切證據(jù)證明對方有上述情形之一的，即可認(rèn)定屬于“喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形”。當(dāng)事人據(jù)此提起訴訟的，法院應(yīng)當(dāng)依法支持其行使不安抗辯權(quán)的主張。如果當(dāng)事人的行為不屬于上述幾種情形的，先履行方即可按照第94條第2款的規(guī)定，直接解除合同。

（二）適當(dāng)減輕權(quán)利人的舉證責(zé)任

我國合同法為防止一方當(dāng)事人濫用不安抗辯權(quán)，不允許一方當(dāng)事人任意借口另一方當(dāng)事人不能履行合同而中止自己的履行，主張不安抗辯權(quán)的一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)舉出另一方當(dāng)事人不能履行的確切證據(jù)。這里的“確切證據(jù)”既有量的概念，也有質(zhì)的概念，而不是憑主觀想象或推理的。如果先履行方只是行使中止履行權(quán)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)對方的客觀情況來判斷是否存在顯然不能履行其大部分主要義務(wù)的事實，如對方因發(fā)生火災(zāi)等事故已暫停生產(chǎn)，并將肯定不能按時履行交貨義務(wù)或不能履行全部交貨義務(wù)，此時，先履行方即可行使不安抗辯權(quán)，中止履行自己的對待給付義務(wù)，如先履行方要直接解除合同，則要求其應(yīng)當(dāng)明顯看出當(dāng)事人將根本違反合同。此外，可以在要求先履行一方負(fù)舉證責(zé)任的同時，要求后履行方負(fù)一定的反證責(zé)任，以減少不安抗辯權(quán)的行使成本。如先履行方有理由認(rèn)為對方屆時將不能或不會履行，且提供對方停止支付到期債務(wù)，并呈連續(xù)狀態(tài)或失去信用等有關(guān)證據(jù)，若對方不能反證自己具有履約能力或應(yīng)用良好，即可推定先履行方舉證無誤，行使不安抗辯權(quán)理由成立，先履行方即可行使不安抗辯權(quán)以保護(hù)自己的權(quán)益。[14]

（四）  合理界定“適當(dāng)擔(dān)保”的含義并明確提供擔(dān)保的期限

擔(dān)保包括人的擔(dān)保和物的擔(dān)保兩種。但是《合同法》第69條對“適當(dāng)擔(dān)保”的“適當(dāng)”程度并沒有明確規(guī)定，這就給先履行方留下了可乘之機(jī)，先履行方可以以擔(dān)保不適當(dāng)為由，而拒絕履行其本不愿履行的合同。有學(xué)者建議，最高法院在進(jìn)行司法解釋時應(yīng)對此作出明確規(guī)定：只要是足以使先履行方消除對后履行方有可能違約的疑慮的任何保證，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為適當(dāng)保證。如果第三人認(rèn)為該保證是不適當(dāng)?shù)模灰嚷男蟹秸J(rèn)為該保證適當(dāng)，法律就不應(yīng)加以干預(yù)。[16]筆者也贊同此建議，并認(rèn)為，如果后履行方提供的保證即使在他人看來已經(jīng)足夠，只要先履行方認(rèn)為該保證不適當(dāng)?shù)模瑒t其就有權(quán)予以拒絕，但先履行方要求另一方按照其指定的公司或個人提供擔(dān)保的除外。

我國合同法將先履行方暫時中止履行至后履行方提供擔(dān)保的這段期間界定為“合理期限”。但是對于“合理期限”的上限（具體時間）并沒有明確，以致實踐中對此認(rèn)識與理解不一。同時，還影響到權(quán)利人及時行使合同解除權(quán)，而使此類合同關(guān)系可能長期處于懸而未決的不確定狀態(tài)。因此，筆者建議，最高法院應(yīng)對“合理期限”的上限作出明確的司法解釋，以便于統(tǒng)一執(zhí)法和規(guī)范司法操作。有學(xué)者根據(jù)合同法立法精神和合同自由原則，并借鑒《美國統(tǒng)一商法典》的有關(guān)立法規(guī)定認(rèn)為，對“合理期限”的界定，宜采取當(dāng)事人約定與司法解釋明確相結(jié)合的方法，即由最高法院作出司法解釋，將此期限的具體時間確定為30日，同時，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人自行約定“合理期限”的具體時間。即行使不安抗辯權(quán)的一方當(dāng)事人在中止履行時，可以根據(jù)合同的性質(zhì)與對方當(dāng)事人通過協(xié)商約定“合理期限”的上限。當(dāng)事人雙方約定合理期限的，其上限不受司法解釋規(guī)定的30日限制，且只有在當(dāng)事人雙方未約定合理期限的具體時間或者約定不明確的情況下，才可以適用合理期限為30日的規(guī)定。[13]筆者完全贊同此建議，這樣，既便于統(tǒng)一執(zhí)法和司法操作，又有利于促使對方及時提供適當(dāng)?shù)膿?dān)保，同時還有利于保障權(quán)利人及時行使合同解除權(quán)。

（五）  對先履行方繼續(xù)履行合同的履行期限作出明確規(guī)定

當(dāng)引起不安抗辯權(quán)的原因事實消滅以后，先履行方應(yīng)繼續(xù)履行合同。但是對于履行期限，是按原定期限履行還是按重新確定的期限履行，合同法并未明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，如果按照原定期限履行，先履行方往往可能會遲延完成，且先履行方起初中止履行是合法行為，因此應(yīng)當(dāng)排除等待提供擔(dān)保或恢復(fù)履行能力的時間，重新確定新的履行期限。根據(jù)合同法的立法精神和合同自由原則，此期限可由當(dāng)事人另行商定。

對此問題若進(jìn)一步思考，對于后履行義務(wù)人在合理的期限內(nèi)恢復(fù)了履行能力后之后是否有義務(wù)通知對方呢？若有此義務(wù)，那么此通知是否有時間限制以及采取何種方式？筆者認(rèn)為，無論是根據(jù)公平原則還是誠實信用原則，都應(yīng)該規(guī)定后履行義務(wù)人有此義務(wù)，且其通知的時間及采取的方式和行使不安抗辯權(quán)相同。最后，因權(quán)利人行使不安抗辯權(quán)有義務(wù)通知對方，行使合同解除權(quán)也是不安抗辯權(quán)的有機(jī)組成部分，所以權(quán)利人行使合同解除權(quán)也應(yīng)該通知對方。

五、結(jié)語

綜上所述，我國合同法在借鑒大陸法系不安抗辯權(quán)制度和英美法系預(yù)期違約制度的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國國情，建立了具有中國特色的不安抗辯權(quán)制度，極大豐富了我國民法理論，具有一定的成功之處。但是該制度的不足之處仍然客觀存在，為此，筆者建議在今后應(yīng)通過修訂《合同法》或者進(jìn)行司法解釋，以消除其矛盾和不足，理順各種法律關(guān)系，對相關(guān)法律條文進(jìn)行認(rèn)真梳理整合，以便于司法操作，從而不斷完善我國不安抗辯權(quán)理論，以進(jìn)一步指導(dǎo)司法實踐。

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