摘要：我國《侵權責任法》對醫療損害糾紛的規制上存在舉證責任、鑒定制度、賠償標準等諸多缺陷及不足，在對缺陷的分析和完善的基礎上建議制定專門的《醫療損害責任法》來對醫療損害糾紛這一問題進行專門規制。

關鍵詞：醫療損害糾紛   侵權責任法   醫患關系

2010年實施的《中華人民共和國侵權責任法》建立了一元化的醫療損害救濟制度，可以說是中國醫療糾紛處理制度的一次革新。頒布實施一年多以來，在正確處理醫療糾紛、協調受害患者與醫療機構之間的利益關系，促進醫學科學持續發展，促進醫患和諧等方面起到了積極的作用。但同時，理論研究和審判實踐中體現出來的缺陷和不足之處也是不容忽視的。筆者從事審判工作多年，近年來經辦多起醫療損害糾紛案件，下文將從審判實踐的角度來分析《侵權責任法》對醫療損害糾紛規制的缺陷和不足。

一、沒有規定舉證責任緩和規則

《侵權責任法》實施之前，我國醫療糾紛一直是適用過錯責任原則， 后為改變醫療糾紛中患者的弱勢地位，2001年最高人民法院出臺《關于民事訴訟證據的若干規定》中明確規定因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任，即使用過錯推定原則。然《侵權責任法》的問世改變了原來的舉證責任分擔方式：《侵權責任法》第54條明確規定：“患者在診療活動中受到損害，醫療機構及其醫務人員有過錯的，由醫療機構承擔賠償責任。”由此可以推斷，作為醫療損害責任中最常見類型的醫療技術損害責任[i]適用過錯責任原則，由原告即受害患者一方承擔舉證責任來證明醫療損害責任構成要件，只有在第58條規定的情形下，可以推定醫療機構或者醫務人員有過錯。這種變化，有學者稱其為立法上的倒退，因為“誰主張，誰舉證”的過錯責任原則將加重作為原告的患者的舉證負擔，激化醫患之間的矛盾。

筆者認為，《侵權責任法》適用過錯責任原則是立法者在均衡考慮舉證責任公正性、目的性要求的前提下，借鑒其他國家經驗的基礎上，充分考慮我國醫療糾紛現狀后作出的選擇。雖然從舉證能力上看，由于信息不對稱等原因，例如病歷記錄、病理標本、影像資料、藥品和醫療器械等均由醫方控制，患者很難接觸，因此讓掌握醫學專業知識的醫方負舉證責任似乎符合實質公平原則。因此從個案上來考量，采過錯原則的確加大了患者的訴訟難度；但從整體上分析，完全采用過錯推定責任其實損害的還是作為患者及所有民眾（潛在患者）的整體利益。因為醫方為保護自身利益必將強化醫療服務中證據的收集，加劇醫務人員的職業倦怠和對患者的防范，導致醫務人員固步自封，明哲保身，而不是以治病救人為最高任務，長期以往必然會影響整個醫學科學的發展，進而損害患者及所有民眾的整體利益。

但是，醫療損害責任中的醫療技術損害責任完全適用過錯責任原則，即違法行為、損害事實、因果關系和醫療過失四個構成要件均由患者承擔舉證責任，僅在第58規定的三種情形下由醫方承擔舉證責任，這也是不完善之處。筆者在審判中經常遇到類似案例，但因患者證據不足，除表示同情外無能為力。從世界主要各國的立法實踐來看，都是通過規定舉證責任緩和制度來解決這個問題的。所謂舉證責任緩和，就是在法律規定的情況下，在原告存在技術或者其他方面的障礙無法達到法律要求的證明標準時，適當降低原告的舉證證明標準，在原告證明達到該標準時，視為其已經完成舉證責任，實行舉證責任轉換，由被告承擔舉證責任。[ii]該制度在醫療糾紛中的運用，更有利于保護患者一方的合法權益，避免嚴格的舉證責任制度造成舉證不能而損害其賠償權利。

其中對于醫療技術過失要件，原則上由受害患者一方承擔舉證責任，但受害患者一方無法舉證證明的，可以有條件地實行舉證責任緩和，能夠證明表現證據的，推定醫療機構有醫療過失。如果受害患者能夠證明醫療機構存在《侵權責任法》第58條規定的法定情形，亦推定為醫療過失。

對于因果關系要件，舉證責任應當由受害患者一方負擔，在一般情況下，不能證明的，不構成醫療損害責任。如果存在客觀情況，受害患者一方無法承擔舉證責任，且醫療機構及醫務人員的醫療行為很可能會造成該患者人身損害的，在達到表現證據規則要求時，可以推定該診療行為與患者人身損害之間存在因果關系。[iii]醫療機構主張無因果關系的，實行舉證責任倒置，由醫療機構承擔舉證責任。

二、沒有規定醫療損害責任鑒定制度

醫療機構和醫生的診療行為具有高度的專業性，僅憑普通法官的知識水平根本無法判斷診療行為是否有過錯、是否與損害后果具有因果關系，只有具備豐富的專業知識和臨床經驗的專家才能通過現有材料作出正確判斷。因此，專家的鑒定結論往往決定了案件的結果。實際上，在醫療糾紛訴訟中，無論是醫方負舉證責任還是患方負舉證責任，絕大多數情況下都要通過鑒定來作出最終判斷，鑒定的作用毋庸置疑。

侵權責任法實施之前，長期的司法實踐中我國醫療損害責任鑒定制度一直是爭議的對象。按照《醫療事故處理條例》規定的醫療事故責任鑒定，其所作出的鑒定結論是在醫學會的主導下進行的，被群眾稱為“老子鑒定兒子”、“醫醫相護”，群眾不相信；而司法鑒定機構作出的醫療過錯責任鑒定，鑒定結論由法醫作出，醫療機構和醫務人員又不相信。因為沒有一個能作出讓當事雙方都信服的鑒定結論的權威鑒定機構，因此醫學鑒定問題一直為醫患糾紛的雙方所詬病。社會各方也都希望新的《侵權責任法》中能對此有全新的、可行的規定。然而讓人遺憾的是《侵權責任法》問世后，人們并未能在法條中找到有關鑒定的規定。因此，《侵權責任法》實施后的醫療損害鑒定究竟是醫學會進行鑒定，還是司法鑒定機構進行鑒定，以及如何鑒定等，繼續了以前混亂的局面。理論界對此爭議也頗多，甚至有學者認為《侵權責任法》實施后，《醫療事故處理條例》就應當廢止了，醫學會鑒定的規定自然也就無效了。而在審判實踐中，江蘇省高級人民法院已明確發文，規定主要由醫學會組織專家進行鑒定，雙方同意時可以委托具備鑒定資質的其他社會鑒定機構進行鑒定。也就說，醫療損害鑒定仍將持續“二元化”狀態。

筆者認為，立法者在制定醫療損害責任鑒定制度之前，首先應明確醫療損害責任鑒定的性質應當是司法鑒定，因此組織責任鑒定的不應當是醫學研究機構，而應該是司法機關。醫療損害責任鑒定不應再由衛生行政部門負責，而應該和其他司法鑒定一致，由司法機關組織一個中立的鑒定機構來完成醫療損害責任的鑒定。司法鑒定機構超然醫患雙方的中立地位才能保證其鑒定結論的公正性，司法行政機關也可對其實施有效的監督。鑒定機構的鑒定人員可以由全國的相關專家組成專家庫，每次鑒定前由計算機對該領域專家進行跨區域隨機選擇，以保證公平、公正。

當司法鑒定結論提交法院之后，法官要對鑒定報告進行審查，并可要求鑒定人出庭接受質詢。最后是否采信鑒定結論由法官決定，如果某一方認為鑒定結論不準確，可以申請重新組織鑒定，法官也有權依據更有權威的鑒定結論和調查了解到的事實，否定之前鑒定結論的效力，但必須說明原因。

三、“患者”的稱謂太狹隘

根據《侵權責任法》的規定，醫療損害法律關系的主體為醫療機構和患者，對于“患者”的稱謂筆者認為不夠準確。1987年的《醫療事故處理辦法》中使用“病員”這一概念，《醫療事故處理條例》改為“患者”，《侵權責任法》沿用了此稱呼。根據《現代漢語詞典》的解釋：“患者，即為患某種疾病的人”，然而隨著醫學科學和社會生活的發展，參與到醫療關系中并接受醫療服務的并不都是“患者”；醫療機構的任務也不單純再是治病救人。醫療機構提供的醫療服務的內容主要包括以下四個方面：1、診斷治療疾病；2、疾病預防行為，包括疫苗接種、健康宣教和體檢等；3、計劃生育醫學措施；4、醫療美容。[iv]

筆者曾經辦過這樣一個案件：原告李某左耳上有一顆黑痣，其認為影響美觀，就到一家醫院花2.5元將痣去除。誰料之后不久李某左耳開始潰爛，后去其他醫院檢查發現起出的黑痣竟是機體細胞癌。李某遂將為其去痣的醫院告上法庭。該案中李某最初接受醫療服務時并非“患者”，后由于感染再至發現罹患癌癥，才成為真正意義上的患者。

筆者認為應該在后續立法中對該稱謂予以修改，應使用可以涵蓋所有接受醫療服務的主體。

四、告知義務的認定標準不明確

侵權責任法第55條規定了醫務人員的告知義務和患者的知情同意權，患者自主決定權是產生醫務人員告知義務的法理根據，醫務人員將相關情況告知患者就是為了保障患者一方在對病情、診療方案及其可能風險等有充分了解的前提之下行使自主決定權。但第55條告知的形式、范圍、程度及告知不足的認定標準不明確，實踐中難以操作。

當然，從醫學科學的特點出發，想在成千上萬種疾病存在的前提下進一步細化明確具體告知形式、范圍、程度，確實缺乏可行性。目前世界各國普遍做法是明確醫務人員的告知原則，其根本原則是以患者為主體，確保患者利益最大化，即對患者的告知，要確保患者行使知情同意權時所必須掌握的信息足以使其作出符合其自身需要的正當合理的判斷， 這也就是作為履行告知的判斷標準。[v]

五、醫療損害賠償標準不明確

與《醫療事故處理條例》相比，《侵權責任法》規定賠償項目和標準更為合理、公平，解決了賠償標準的雙軌制問題。侵權責任法實施后，醫療損害賠償的范圍和標準應當依據侵權責任法第16條人身損害賠償標準來處理，即侵害他人造成人身損害的，應當賠償醫療費、護理費、交通費等為治療和康復支出的合理費用，以及因誤工減少的收入。造成殘疾的，還應當賠償殘疾生活輔助具費和殘疾賠償金。造成死亡的，還應當賠償喪葬費和死亡賠償金。

但《侵權責任法》規定過于原則，未能突出醫療損害賠償責任的特點，具體適用于醫療損害賠償糾紛存在困難。另外具體賠償標準是否可完全適用最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）也存在疑問：如侵權責任法已剔除了撫養人生活的賠償項目，《解釋》仍有該項，適用上存在矛盾；侵權責任法未具體列出的營養費、住宿費、住院伙食補助等項目是否可提出賠償要求等。

建議相關部出臺相應的實施細則，對醫療損害的等級標準、賠償項目和標準進行具體規范。

六、結語

我國衛生事業和整個社會保障體制正處于轉軌階段，醫療條件的簡陋、衛生資源的短缺、醫療服務意識和水平的差異均使得醫療損害無法避免，可以說，醫療損害的特殊性已得到社會公眾和法律業界的普遍認可。因此存在上述問題的原因不是單方面的，也不是一朝一夕可以解決的，除了上述存在問題及解決方案外，筆者認為從長遠來看，我國應當以我國《侵權責任法》有關規定為基礎，制定專門的醫療損害責任法或醫療事務法，來對醫療損害責任這一社會影響面極廣的問題進行專門規制。

[i]楊立新教授在其文章《醫療損害責任概念研究》中將我國醫療損害責任分為醫療技術損害責任、醫療倫理損害責任、醫療產品損害責任等三類。其中醫療技術損害責任，是指醫療機構及醫務人員從事病情檢驗、診斷、治療方法的選擇，治療措施的執行，病情發展過程的追蹤，以及術后照護等醫療行為中，存在不符合當時醫療水平的過失行為，醫療機構所應當承擔的侵權賠償責任。

[ii]楊立新：《《侵權責任法》改革醫療損害責任制度的成功與不足》，載《中國人民大學學報》2010年第4期。

[iii]曾淑瑜：《醫療過失與因果關系》，臺北，翰蘆圖書出版有限公司，2007年版。　

[iv]王利明、周友軍、高圣平：《中國侵權責任法教程》，人民法院出版社，2010年版，第591頁。

[v]趙明華：《醫療損害糾紛案件適用侵權責任法初探》，載《人民司法》2010年第11期。