一、案由

陶國強、周德隆、陳偉明侵犯商業秘密罪案

二、案情

亞恒公司是1999年2月注冊成立的合資企業，主要生產、銷售用于衛生巾、尿墊的“刺孔型干爽網面”材料。法定代表人龔政自行研制的，并為該公司所擁有的“刺孔型干爽網面”生產工藝技術，于2002年6月12日獲得專利，并在國家專利文獻上公布了該生產工藝技術的部分次要信息。亞恒公司為了吸引周德隆進入該公司，向周德隆提供了生產“刺孔型干爽網面” 的滾筒模片樣品，以表明該公司的技術先進性。此后，陶國強、周德隆先后于1999年12月和2000年1月與亞恒公司簽訂勞動合同，合同對員工的保密義務作了規定，兩人在簽訂合同時均承諾嚴格遵守保密制度。周德隆、陶國強先后被任命為生產廠長和精工間主任。

2000年6月周德隆因故離開亞恒公司。2001年陳偉明投資成立了寧波市江北偉隆材料有限公司（以下簡稱偉隆公司），并由陳偉明擔任法定代表人，隨即參照周德隆從亞恒公司獲取的為生產“刺孔型干爽網面”而研制的滾筒模片樣品，批量加工制作模片。2001年3月，周德隆正式擔任偉隆公司的生產廠長；陶國強在與亞恒公司的勞動合同期限未屆滿的情況下擅自離職進入偉隆公司，對偉隆公司訂制的生產設備和加工制作的模片進行技術把關和驗收，并具體負責滾筒模具的裝配、調試以及生產設備的維護保養等工作。

2001年2月和4月，亞恒公司先后向被告人陶國強、陳偉明發出書面通知和律師函，指出偉隆公司侵犯了亞恒公司生產“刺孔型干爽網面”的商業秘密，要求停止侵權，隨后向公安機關報案。公安機關即對偉隆公司涉嫌侵犯亞恒公司商業秘密的行為進行調查。同年10月，周德隆離開偉隆公司。但陳偉明仍利用陶國強掌握的亞恒公司生產“刺孔型干爽網面”的技術信息繼續進行生產，并以低于亞恒公司的價格進行銷售。自2001年7月至2003年3月止，偉隆公司同期獲利17萬元，同期造成亞恒公司直接經濟損失100余萬元。

三、案件焦點

本案爭議的焦點，主要有三個方面：

1．本案所涉及的技術信息是否屬于商業秘密？

2．行為人的行為是否屬于侵犯商業秘密的行為？

3．行為人的行為是否給權利人造成了“重大損失”，“重大損失”應如何計算？

四、爭議與分歧意見

在法庭上，控辯雙方唇槍舌戰，進行了激烈的論辯。公訴機關認為被告人周德隆、陳偉明、陶國強的行為均已觸犯《中華人民共和國刑法》第219條第1款第（三）項和第2款之規定，且造成特別嚴重后果，應以侵犯商業秘密罪追究刑事責任。

被告人周德隆的辯護律師提出：亞恒公司的“刺孔型干爽網面”的有關技術信息不屬于商業秘密，周德隆不構成侵犯商業秘密罪。主要理由是：

1．模片樣品是周德隆進入亞恒公司前獲得的，其技術已經進入公知領域，且偉隆公司對該模片樣品加工后已賦予其創造性勞動，新模片技術信息并非源于亞恒公司。

2．亞恒公司經濟損失計算有誤，直接損失應為17萬元。

被告人陳偉明的辯護律師提出：陳偉明的行為不構成侵犯商業秘密罪。主要理由是：

1．陳偉明不知道周德隆接觸過他人的商業秘密，故沒有侵犯商業秘密。

2．商業秘密不為公眾所知悉是指不能從公開渠道直接獲取，但該技術信息已經在專利文獻上公開，故不屬于商業秘密。

3．起訴書指控的直接經濟損失有誤。

被告人陶國強的辯護律師提出：陶國強的行為不構成侵犯商業秘密罪。主要理由是：

陶國強對偉隆公司訂制的生產設備和加工制作的模片進行技術把關和驗收的行為不屬于侵犯他人商業秘密的行為。

五、法理分析

根據刑法的規定，侵犯商業秘密罪是指以盜竊、利誘、脅迫、披露、擅自使用等不正當手段，侵犯商業秘密，給商業秘密的權利人造成重大損失的行為。犯罪主體既可以是自然人，也可以是單位。主觀方面為故意，即行為人明知或應知自己的行為侵犯了他人的商業秘密，會給權利人造成重大損失，并且希望或放任這種結果發生。客觀上，行為人實施了侵犯商業秘密的行為，并且給權利人造成了重大損失。在司法實踐中，認定侵犯商業秘密罪的關鍵是正確把握商業秘密的法律特征、侵犯商業秘密的行為及重大損失的計算。

（一）商業秘密的法律特征

商業秘密是侵犯商業秘密罪的犯罪對象。正確認識商業秘密是研究和認定侵犯商業秘密罪的前提。在TRIPS協議中，商業秘密被稱為“未公開的信息”。這些“未公開的信息”應符合三個條件：其一，在某種意義上屬于秘密，整體或者要素的確切體現或組合，未被通常涉及該信息有關范圍的人普遍所知或者容易獲得；其二，由于是秘密而具有商業價值；其三，在特定情勢下合法控制該信息之人采取了合理保密措施的對象。我國對商業秘密的保護起步較晚。1993年我國頒布的《反不正當競爭法》，可以說是我國商業秘密立法的一個里程碑。該法將商業秘密定義為：“不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性、并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。”1997年《刑法》第219條設立了侵犯商業秘密罪。該罪中有關商業秘密的定義直接采用了1993年反不正當競爭法的規定。

商業秘密的法律特征，是商業秘密法律性質的獨特表現。判斷某項技術信息和經營信息是否屬于商業秘密，就是要看它是否符合商業秘密的法律特征。關于商業秘密的法律特征，學術界存在不同的觀點：一種觀點認為商業秘密在構成上必須具備“秘密性”、“價值性”和“獨特性”；一種觀點認為商業秘密必須具備“新穎性”、“價值性”、“實用性”和“秘密性”；還有觀點認為商業秘密應該具備“秘密性”、“價值性”和“管理性”。在筆者看來，“新穎性”和“獨特性”在含義上并沒有什么不同，但根據TRIPS協議和我國刑法第219條的規定，“新穎性”不應成為商業秘密的構成要件；另外，“實用性”無非是“價值性”的一種表現而已。因此，筆者認為構成商業秘密應該具備秘密性、價值性和管理性三個要件，即贊成最后一種觀點。

由于學界對秘密性、價值性和管理性在理解上仍然存在分歧，因此有必要澄清這三個要件的具體內涵。

1．秘密性

秘密性是商業秘密構成的核心要件。所謂秘密性，是指商業秘密不為公眾所知悉。

（1）“不為公眾所知悉”中“公眾”的解讀

學術界對“不為公眾所知悉” 中“公眾”范圍，有兩種觀點：

一種觀點認為，“不為公眾所知悉” 中“公眾”是指具有特定行業屬性的群體。這種觀點認為，“秘密性要求作為商業秘密的技術信息和經營信息不為公眾所知悉，即該秘密信息不能從公開渠道直接獲取，只能由特定的人所掌握和知曉。這里的‘公眾’并不是社會上不特定的多數人，而是指該信息領域的競爭者，即具有行業屬性的特定的人。”

另一種觀點認為，“不為公眾所知悉” 中“公眾”是指已經或者即將進入特定行業的群體。這種觀點認為，“‘不為公眾所知悉’中‘公眾’，應當理解為某一行業或正準備步入某一行業的有可能從商業秘密的利用過程中獲取經濟利益的人，而并不是指世上所有的人。”

顯然，后一種觀點所界定的“公眾”范圍要大于前一種觀點。筆者支持后一種觀點，但后一種觀點將“公眾”的范圍主要規定為進入或即將進入特定利益的群體，仍然未能為 “公眾”范圍的判斷提供明確具體的標準。實際上，“不為公眾所知悉” 中的“公眾，其最重要的法律特征是對商業秘密不負法定的保密義務。因此, 這里的“公眾”可分為兩大類：

一類是具有行業屬性的信息領域的競爭者。通常情況下,該信息領域的競爭者對權利人的商業秘密不負有保密的法定義務。因為在市場經濟條件下市場競爭者之間要維護自身的生存和發展，他就必須通過合法手段收集本行業的各類信息，從而為企業的發展提供重要的決策依據。其中，這里的信息就包括競爭對手的商業秘密。因此，具有同行業屬性的競爭者通過合法途徑獲取商業秘密，此時商業信息的知情者便屬于“公眾”的范圍。

另一類是不具有同行業屬性的非競爭者。由于不具有同行業屬性的非競爭者與權利人之間不存在約定或法定義務，他們對權利人的商業秘密不負有法律上的保密義務。如果權利人的商業秘密落入了這類不負有保密義務的人手中，而且該秘密可以輕易地被競爭對手發現，那么該信息就轉化為公開信息，此時的信息知情者就屬于“公眾”的范圍。

關于商業秘密能否輕易地被競爭對手獲得的判斷標準是該信息是否需要通過長時間的分析才能發現。例如，在美國，如果一種產品的制造方法可以很容易被發現，那么該制造方法不能被認定為商業秘密，然而如果該制造方法只有通過長時間的分析才能發現，多數法院可能認定它是商業秘密，其理由是該商業秘密使持有者取得時間優勢。因此，當商業秘密流入到競爭對手后，如果競爭對手只有通過長時間的合法手段分析調查收集才能獲取，那么該商業秘密的秘密性并沒有改變，此時的信息知情者就不屬于“公眾”的范圍。

綜上所述，筆者認為，“不為公眾所知悉”中的“公眾”，除了指該信息領域的競爭者，還應該包含該信息領域以外的非競爭者；信息領域以外的非競爭者能否為“公眾”，取決于競爭者能否輕易合法獲取該商業秘密。

（2）知悉的方式

根據國家工商行政管理局1995年11月23日發布的《關于禁止商業秘密的若干規定》第2條規定，不為公眾所知悉，是指該信息不能從公開渠道直接獲得。“公開渠道”不僅包括電臺、電視臺、報刊雜志等傳播媒體，而且還應包括其他一切無保密義務的人所進行的信息傳遞，即任何一種口頭的、書面的傳遞。另外，很容易被模仿的產品的公開銷售和展示、反向工程、行業內部出版物上刊載的商業信息等也被視為公開渠道。如果權利人所持有的商業秘密能從上述幾種途徑取得，就不再是商業秘密，也不能再作為商業秘密來進行保護。

   （3）知悉的客體

被知悉的客體是各種技術信息和經營信息，包括三個方面：其一，信息整體的確切內容。如果一項保密信息的確切內容不為公眾所知悉，當然可以毫不含糊地認定為商業秘密。其二，各組成要素的確切內容。如果一項信息整體及其組成部分為公眾所知悉，但具體組成部分的確切內容不為公眾所知悉，仍可受到商業秘密的保護。其三，組成部分的確切組合。即使一項信息和各個組成部分的確切內容是清楚的，但組成部分的排列組合不清楚，依然可以將組成部分的排列組合認定為商業秘密。

（4）秘密性和新穎性關系的探討

關于商業秘密的秘密性和新穎性的關系，主要有兩種觀點：一種觀點認為，新穎性不是商業秘密的構成要件；另一種觀點認為，新穎性是將商業秘密與公共領域的公知技術或公知信息進行劃分的界限。

筆者認為，這里的“不為公眾所知悉”應該僅指商業秘密的秘密性，秘密性是商業秘密存在的關鍵，也是商業秘密受法律保護的基礎，新穎性不應該成為商業秘密的構成要件，因為，新穎性的信息不一定都是商業秘密，秘密性并非都具有新穎性。例如，一項新發明在專利申請后依然具有新穎性，但該發明專利的信息卻因向社會全部公開不再具有秘密性，所以新穎性的信息不一定是商業秘密；秘密性的信息也不會因其缺乏新穎性而改變其商業秘密的特性。例如，在德國，商業秘密不以絕對的新穎性為必要，已經使用過的方法，因時間長久而被人遺忘，仍然可能成為商業秘密。新穎性并非商業秘密的必要特征，它只是依附于秘密性，是秘密性的派生條件或組成部分，而且在各國（地區）法律條文里均未明文規定，因而不能單獨看著商業秘密的一個構成要件。

2．價值性

關于商業秘密的價值性，學術界主要有兩種觀點：

一種觀點認為商業秘密的價值性包括商業秘密的實用性。這種觀點認為，“所謂的價值性，是指能為權利人帶來經濟效益，具有實用性。”

另外一種觀點認為，應該將商業秘密的價值性和實用性區分開來。這種觀點認為，“價值性是指商業秘密通過現在或將來的使用，能夠給所有人帶來現實或潛在的經濟利益”、“實用性是指商業秘密的客觀有用性，即通過商業秘密可以為所有人創造出經濟上的價值。”這些學者認為，“一種信息得到法律的保護，必須轉化為具體的可以實施的方案或形式。”

筆者贊同第一種觀點，即商業秘密的實用性包含于商業秘密的價值性之中，因為：

第一，從價值的本質來看，商業秘密的實用性包含于價值性之中。商業秘密的實用性正是商業秘密價值實然性的表現。所謂的價值是指客體對主體經濟上的滿足和需求，這種滿足和需求是價值的應然性和實然性的統一體。商業秘密的價值性的實然性可以直接表現為財富的直接增加，如提高產量、改進技術、改進質量或銷售情況，也可以表現為投入的減少，如降低能耗、減少風險、避免實驗失敗等。商業秘密的價值性并不以現存的實用性功能為限，那些還未付諸實施的，尚未產生實際利益的信息因其具有潛在的經濟利益和競爭優勢，同樣構成商業秘密。由此可見，商業秘密的價值性并不代表它是單純的思想或抽象的概念或原則，而是權利人現實利益和潛在利益的統一體。

第二，將商業秘密的實用性包含于價值性之中，更有利于保護權利人的合法利益。刑法既要保護權利人的現實利益，也應該保護其潛在的經濟利益。商業秘密的價值性是權利人現實的、潛在的經濟利益統一體，潛在的經濟利益可以朝現實的經濟利益轉化。刑法將這種現實的、潛在的經濟利益均納入到刑法的保護中來，更有利于打擊和預防侵犯商業秘密的犯罪行為。如果人為地將商業秘密的實用性和價值性割裂開來，不但沒有多大的實際意義，反而帶來理論上的爭議不休,同時會增加司法操作上的困難。

3．管理性

所謂的管理性，是指商業秘密之所有人將財產予以管理，采取適當的措施使其處于秘密狀態。采取保密措施是商業秘密維持其秘密性的客觀要求。商業秘密的管理性，主要從兩個方面進行判斷：

（1）權利人是否具有保密意識

權利人是否具有商業秘密的保護意識的判斷標準是看權利人是否采取了保密措施。結合司法實踐，權利人只要采取了下列措施，即可以認為采取了保密措施：制定保密規章制度；加強文件的管理或對商業秘密的特殊領域采取了警戒措施；限制知悉商業秘密人的范圍；與知悉商業秘密的相關人員及允許合法使用商業秘密的相對人提出保密要求或簽訂保密協議；其他防止泄露的具有針對性的保密措施。

（2）保密措施是否達到合理的程度

目前我國法律法規對于權利人保密措施的合理性沒有統一的判斷標準。“保密措施作為一種外部行為，是一種客觀事實，在訴訟中表現為客觀依據，而刑法對此并未規定客觀標準，也沒有相應的司法解釋可供采用，導致司法實踐中具體辦案人員因為對保密措施把握不準而無法定罪。所以保密措施的認定也是一個疑難問題。”在司法實踐中，在缺乏刑法的規定又沒有相應的司法解釋可供采用，保密措施是否合理通常是看權利人與商業秘密知情者是否簽訂保密協議。

筆者認為保密措施達到合理的程度，就是要求一般的行為主體在通常的環境下無法接觸到其不應該接觸的商業秘密。也就是說，商業秘密因其重要程度不同，其知情人的范圍也有所不同，對其保密設施的要求也應該有所差異。所以，權利人可以參照國家秘密的分類標準，根據商業秘密的重要程度不同進行不同級別標準的分類；根據商業秘密的級別標準確定接觸者的范圍，同時建立相應保密設施，具體表現為兩方面：

一方面，關于普通的商業秘密，只要權利人具有商業秘密的保護意識，采取了保密措施，就認定為其保密措施具有合理性。例如，對本公司的商業秘密相關人員和業務往來的知情人簽訂保密協定，規定各自的權利和義務范圍；對普通的、非核心的商業秘密，只要在保護設施上加上一把鎖，能起到“防君子不防小人”的作用，就可以認定權利人已采取了合理有效措施。我們不能要求權利人采取滴水不漏的保密方式保護所有的商業秘密。

另一方面，關于非普通的、核心的商業秘密，應該在權利人能力范圍內采取嚴密的特殊措施。例如，對重要商業秘密設立秘密檔案文件，采取專人守衛或設立警戒區等。以美國的可口可樂公司為例，雖然其產品暢銷世界，但是其配方一直只有10人左右知曉。如果公司允許本公司的員工或外來人員隨意進入重要秘密警戒區而不加制止，將商業秘密在員工中任意傳播，或將其他的商業秘密文件，在辦公室隨意扔放的行為，這些都不是采取合理有效保密措施的表現。

當然，世界上沒有滴水不漏的保密措施，保密措施是否合理通常要結合當時的環境做出判斷，法律不能強人所難。

商業秘密的三個法律特征相互聯系，密不可分。在商業秘密的構成中，秘密性是商業秘密的本質特征；價值性體現了商業秘密的價值因素，是商業秘密之所以受法律保護的根本原因；管理性體現了商業秘密權利人對商業秘密的態度，是權利人尋求法律保護的必備要素。

（二）侵犯商業秘密的行為

根據《刑法》第219條的規定，侵犯商業秘密的行為主要表現為四種類型：

1．不正當獲取商業秘密的行為

正當獲取商業秘密的行為，即是指“以盜竊、利誘、脅迫或其他不正當手段獲取權利人的商業秘密的行為”。它是行為人實施其它類型侵犯商業秘密行為的前提和基礎。但此種行為是不能作為一種獨立的危害行為方式存在，因刑法對本罪犯罪的成立，須以對權利人造成重大損失為必需，從現實的角度考慮，單純以不正當手段獲取商業秘密的行為難以成立本罪。

盜竊，是指秘密竊取商業秘密的行為。以盜竊方式獲取商業秘密可分為兩類：一類是盜竊權利人商業秘密的原始有形載體，包括紙質文件、電腦磁盤或者樣品樣機等；另一類是對商業秘密權利人的信息進行秘密復制并據為己有，如通過計算機竊密、電磁波竊密、電話竊聽，甚至通過記憶的方法獲取權利人的商業秘密。

利誘，是指以金錢、物品或者其他利益為誘餌，使知悉商業秘密的人提供商業秘密。實踐中，以高薪為誘餌通過挖走知情雇員而取得商業秘密的現象較為多見。但要注意一點，就是要正確區分這種行為和正當的人才流動。現代商業社會人才的正常流動是促進經濟發展重要途徑。公司職員可以為高薪、優厚的待遇而改變工作，只要他沒有泄露其所掌握原工作單位的商業秘密，就不能認定為采取了這種行為。

脅迫，是指行為人對知悉商業秘密的人，以生命、健康、榮譽、名譽、財產等方式進行恐嚇、威脅，以達到精神上的強制，迫使其交出商業秘密。與利誘不同，脅迫的范圍較大，不但包括一般的商業秘密知情人員，如權利人的雇員、合作者、合營者、顧問及其他業務合作關系，還包括商業秘密權利人。

其他不正當手段，是指除上述三種行為以外的其他不正當手段，是一種保護性兜底條款。實踐中，其他不正當手段一般偏向于不危及人身安全的非暴力手段，但也不排除像搶奪、搶劫等手段。

以不正當手段獲取權利人商業秘密的行為是侵犯商業秘密的行為，這就意味著合法取得他人商業秘密的行為不構成侵權。根據商業秘密的秘密性特征，凡是從公開渠道取得商業秘密的行為都是合法行為。但在實踐中，要特別注意以下情況都屬于合法行為：

其一是獨立研究開發。某人獨立開發完成的商業秘密信息，只要創作人自己投入人力、物力、財力所創造出的智力成果，即使與他人的商業秘密相同或相似，也不構成侵權。

其二是反向工程。反向工程，是指第三人以合法手段取得商業秘密所附著之物，進而對產品進行反復拆卸、分解、重裝、重組以分析其成分、設計，或者進行成本檢查、產品市場調研的方法取得商業秘密。由于商業秘密的唯一保護方法就是采取保密措施，而不是通過申請法律保護享有壟斷和獨占，那么行為人采取反向工程的方法并沒有侵犯權利人的商業秘密，應屬合法取得。但反向還原工程合法應基于兩個條件：一是作為還原工程基礎的產品、服務等，必須是以合法方式取得；二是行為人與商業秘密所有人沒有訂立禁止從事還原工程的契約、協定。

2．不正當獲取商業秘密后的繼續侵害行為

不正當獲取商業秘密后的繼續侵害行為，是指披露、使用或允許他人使用其不正當獲取權利人的商業秘密的行為。

披露，是指通過口頭、書面或其他方法將商業秘密公之于眾，使不應該知道該商業秘密的人知悉，導致權利人的商業秘密不再處于秘密狀態。這種披露的目的在于徹底破壞商業秘密的秘密性，使其在短時間內流入公共領域，以損害商業秘密權利人的經濟利益或者使商業秘密權利人喪失競爭優勢。

使用，是指將自己不正當獲取的商業秘密用于生產或者經營，直接獲取非法經濟利益。

允許他人使用，是指將不正當獲取的商業秘密供他人使用的行為。這種允許使用可以是有償的，也可以是無償的，只要行為人將該商業秘密提供給第三人使用即可。

3．合法知悉商業秘密后的非法處分行為

合法知悉商業秘密后的非法處分行為，是指違反約定或違反權利人有關保守商業秘密的要求披露、使用或允許他人使用其所掌握的商業秘密的行為。

此種犯罪的行為人，一般因和商業秘密的權利人存在一定的關系而知悉權利人的商業秘密，卻違反了保密協議約定或默示擔保義務而侵犯權利人的商業秘密。如果知道此種商業秘密的人是權利人的雇員，權利人一般會與其簽訂保密協議，支付一定的保密費用，用合同的方式來約束他們。保密協議一般除了要求雇員在任職期間不得泄露商業秘密，負有嚴格的保守義務，往往還根據這種秘密對權利人的重要程度，約定知情人在離職后一段時間內不得供職于生產類似產品的單位，或者不得向同行業競爭者泄密。默示的保密義務，雖然沒有明確的協議約定，但根據誠實信用的基本原則，行為人如果明知該信息屬于權利人的商業秘密，就應當承擔為其保密的責任。

在司法實踐中，要特別注意判斷職工離職后泄露其所掌握信息的行為是否屬于侵犯商業秘密行為。《人才市場管理暫行規定》第25條規定：應聘人才離開原單位的，不得私自帶走原單位的科研成果、技術資料等，不得泄露國家機密和原單位的商業秘密，不得侵犯原單位的技術利益。然而，在職員受雇于某一單位期間，既可能掌握一些知識、技能和經驗，又可能掌握單位的商業秘密。這兩者應該怎樣區分呢？一般認為，勞動者在就業中獲得的業務上的知識、經驗和技能，如果已成為勞動者人格財產的一部分，勞動者在離職后如何利用是勞動者自己的自由。然而，如何判斷其中哪一部分是屬于勞動者個人，那一部分屬于雇主，在實踐中是一個難題。美國判例確定了一些具體的區分辦法，可以借鑒。該判例認為，商業信息區分為一般性的和特殊性的，一般性的營業信息不屬于商業秘密，因為商業秘密必須具備一定的秘密性，而一般性營業信息根本談不上秘密性，因此商業秘密應當是一種具有特殊性的營業信息。根據所有人是否在雇傭關系中禁止雇員使用來確定是否為商業秘密。所有人禁止雇員使用其在雇傭關系所取得的機密性知識則為商業秘密。

4．非善意第三人的間接侵害行為

這是對明知或應知前述三種行為，獲取、使用或者披露他人商業秘密的行為的概括。第三人雖然沒有直接侵犯權利人的商業秘密，但他在知道或應當知道他人的違法行為侵犯了權利人的商業秘密的情況下仍然獲取、使用或者披露權利人的商業秘密，一方面表明其違反了基本的誠實信用原則，另一方面，行為人主觀上具備了侵犯商業秘密罪的主觀要件，因而應承擔侵犯權利人商業秘密的刑事責任。

（三）“重大損失”的計算

1．“重大損失”的計算標準

侵犯商業秘密罪是結果犯，需要造成客觀危害結果方可構成犯罪。我國《刑法》第219條沒有對“重大損失”的計算標準作出明確規定。針對此問題，最高人民檢察院、公安部在2001年發布《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》中規定，侵犯商業秘密，涉嫌下列情形之一的，應當予以追訴：（1）給權利人造成直接經濟損失數額在50萬元以上的；（2）致使權利人破產或造成其他嚴重后果的。該規定將“重大損失”的標準確定為“直接經濟損失”、“破產”和“其他嚴重后果”。顯然，該計算標準仍然是模糊的。例如，“直接經濟損失”是指商業秘密的自身價值還是商業秘密被侵權后造成的實際經濟損失？“其他嚴重后果”指的哪些后果？等等。

學界對“重大損失”的含義也有不同的理解。有的學者認為，“重大損失”指經濟利益的重大損失，如經營狀況惡化、產品銷路受阻、盈利減少、虧損增多，甚至引起破產等。有的學者認為，衡量行為人是否給權利人造成了“重大損失”在沒有明確的立法和司法解釋的情況下，應當根據案件的具體情況進行綜合分析判斷。一般地說下列情況應認定為給權利人造成了“重大損失”：（1）侵犯他人商業秘密造成他人重大經濟損失的；（2）侵犯他人商業秘密致使權利人喪失競爭優勢、倒閉、破產的；（3）侵犯商業秘密致使權利人聲譽、信譽嚴重受到影響的；（4）侵犯商業秘密致使權利人死亡的；（5）侵犯他人重大商業秘密勢必造成無可挽回的損失的；等等。

筆者認為，“重大損失”是指行為人侵犯商業秘密給權利人造成經濟利益的損失。因此，對“重大損失”的理解，需要明確以下兩點：

（1）權利人的損失不等于商業秘密的自身價值

第一，在侵犯財產犯罪中，由于行為人是直接取得財物，所以權利人的損失可以直接以有形財產的價值來計算，而在侵犯商業秘密的情況下，財產是無形的，不是一個實體，雖然侵權人在非法使用權利人的商業秘密，但他并沒有排斥合法權利人的使用，權利人并不因此而失去該商業秘密的自身價值。因此，不能將“重大損失”理解為商業秘密的自身價值。

第二，如果將商業秘密自身價值等同于侵權行為給商業秘密權利人造成的損失，在實踐中就會出現這樣的問題：在商業秘密自身價值極高的情況下，權利人在實施不法侵害后，很快被發現、制止，其實并未給權利人造成實際損耗卻構成犯罪。這樣就會不恰當地擴大刑法對侵犯商業秘密行為的懲罰范圍。這是與刑法第219條的立法精神不符的，有違罪刑法定主義之嫌。

（2）權利人的損失應限于物質損失，應以經濟利益為評價標準

有的學者認為，侵犯商業秘密造成的損失是指權利人競爭優勢的損失以及這種競爭優勢所帶來的經濟利益的損失。對競爭優勢的損害體現在經濟上主要包括：開發成本、現實優勢和未來的優勢。其中開發成本包括研制商業秘密的資金投入、人員和時間等；現實的優勢是指生產和銷售中的優勢，如銷售的利潤、供求關系等；未來的優勢是指權利人所預期的那部分。另有學者認為，在認定損失時，除了應當考慮上述要素外，還應當考慮侵犯商業秘密行為人給權利人的名譽、榮譽造成的損失。

筆者認為前者較合理。侵犯商業秘密的“重大損失”應嚴格限制為物質損失，而不宜包括非物質方面的損失。我國刑法規定通過現在或將來的使用，商業秘密能給權利人帶來現實或潛在的經濟利益。由此可以看出，商業秘密對權利人的價值在于能給權利人帶來經濟上的利益，而不是指其他的，如名譽、榮譽等。如果把名譽、榮譽等非物質損失計算在內，就會人為地擴大“重大損失”的范圍，不符合刑法的謙抑性特點。物質方面的損失包括直接經濟損失和間接經濟損失。直接經濟損失是指所遭受的財產的直接損失或多支出的費用，如因商業秘密被非法侵犯后用于生產、經營活動中，而造成權利人本身收入的減少，或因調查不正當競爭行為而支出的費用等。間接的經濟損失，是指權利人應得到而未得到的合理預期收入，如因侵權而使預期的優勢下降、減少等。

2．“重大損失”的計算方法

在司法實踐中如何正確地確定“重大損失”的計算方法，對于侵犯商業秘密罪的定罪和量刑具有重要的作用。但由于刑法和司法解釋中存在明顯的瑕疵，導致實踐中情況比較混亂。有些法院將侵權人的銷售額乘以平均利潤額的1/2為獲利額。另有學者認為，應以受影響前的銷售量減去受影響后的銷售量，乘以每件商品的平均利潤或依據侵權人因侵權所獲得的利潤加上受害方因調整不正當競爭行為所支付的合理費用進行計算。

《反不正當競爭法》第21條規定，經營者侵犯商業秘密，給權利人造成損害的，應當承擔損害賠償責任。權利人的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權行為所獲得的利潤，并應當承擔被侵害的經營者因調查該侵權人侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。結合《反不正當競爭法》的規定及“重大損失”的計算標準，對損失數額的計算應分不同情況進行：

第一，以商業秘密權利人因侵權行為明確遭受的損失作為定罪、量刑和實際賠償的依據。權利人的這方面損失是權利人因侵權人的侵權行為而遭受的利潤減少，一般包括：因權利人產品銷售減少而引起的利潤損失、許可使用費的減少、因商業秘密公開而造成的價值損失以及其他損失。權利人的損失一般可以用侵權人使用商業秘密后，權利人銷售額的減少或權利人增長額的中斷來證明，也可以用特定客戶轉向侵權人來證明。

第二，當權利人的損失難以計算的情況下，以侵權人獲得的利潤作為計算權利人損失的標準和賠償的依據。此種計算損失的方法是以侵權人未再向第三人披露、轉讓，不為侵權人以外的第三人所知為前提的。對于非法將商業秘密出賣給他人的，以其非法出賣所得的收入為損失額；違法使用商業秘密進行生產經營活動的，以其因此獲得或增加的利益為損失額。

六、結論

本案中，陶國強、周德隆、陳偉明都構成了侵犯商業秘密罪。

（一）亞恒公司的技術信息屬于商業秘密

本案中被告人陳偉明的辯護律師認為，亞恒公司龔政將其工藝技術信息申請了專利，并在專利文獻上公開，不符合商業秘密的秘密性特征，不是商業秘密。這其實是辯護律師的誤解。因為該技術信息只有一小部分被專利文獻公開，而大部分體現在滾筒模具上的具體而且關鍵的工藝技術信息并未被專利文獻公開，所以亞恒公司的這部分技術信息并未進入公知領域，仍屬于“不為公眾所知悉”，仍然保持其秘密性。本案中，亞恒公司與被告人周德隆、陶國強簽訂勞動合同時，明確規定了保密義務，所以可以認定亞恒公司對其商業秘密采取了合理的保密措施。被告人周德隆的辯護律師稱，模片樣品是周德隆進入亞恒公司前獲得的，但他忽視了一個事實，即該模片樣品屬于亞恒公司向特定個人的傳播，并未進入公知領域；而且，在進入公司后，被告人周德隆簽訂了保密協議，自然對該模片樣品所包含的亞恒公司的生產技術負有保密義務。

（二）三被告的行為屬于侵犯商業秘密的行為

本案中，周德隆在離職后，違反了亞恒公司有關保守商業秘密的要求，利用其所掌握的亞恒公司的商業秘密與陳偉明合作辦廠，生產與亞恒公司相同的產品。陶國強擅自離職，在周德隆、陳偉明的要求下，違反亞恒公司保守商業秘密的規定，利用其所掌握的亞恒公司生產“刺孔型干爽網面”的技術信息，對偉隆公司訂制的與亞恒公司同樣的主要設備和加工復制的模片進行驗收并負責核心部件滾筒模具的裝配、調試以及設備的維護等工作。很明顯，兩被告的行為都屬于“違反約定或違反權利人有關保守商業秘密的要求披露、使用或允許他人使用其所掌握的商業秘密的行為”，是濫用合法獲取的商業秘密的行為。本案中，被告人陳偉明在明知偉隆的主要設備技術和模具源于亞恒公司，且在被明確告知侵犯了亞恒公司商業秘密的情況下，仍利用周德隆、陶國強所掌握的亞恒公司生產“刺孔型干爽網面”的技術信息進行生產，屬于非善意第三人的間接侵犯商業秘密行為。

（三）損害后果已經達到了“重大損失”的程度

本案中，亞恒公司直接經濟損失100萬余元，達到了“重大損失”的程度。被告人的辯護律師認為，亞恒公司經濟損失計算有誤，直接損失應為17萬元。這是錯誤的。因為在能夠明確確定亞恒公司直接經濟損失的前提下，是不需要以侵權人獲利的數額作為重大損失的數額。當然，由于被告人周德隆提前離開偉隆公司，共同犯罪時間相對較短，可酌情從輕處罰。

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