調解是指在訴訟過程中，在審判人員主持下，由當事人雙方對爭議的權益和法律關系通過自愿、合法的原則進行調解達成協議，從而使爭議得以解決結束案件審理所進行的活動。它的意義在于提高人民法院的辦案效率，減少當事人的訟累，有利于糾紛的徹底解決。然而依據我國《行政訴訟法》第50 條規定:“人民法院審理行政案件,不適用調解。”隨著法制的進步與完善以及司法實踐中出現的問題, 行政訴訟中是否適用調解,是當前理論界和實務界爭論較大的一個問題。筆者認為,隨著社會的發展,該制度與時下所創導的“和諧社會”顯得格格不入，就目前而言，“不適用調解制度”已不存在理論和實踐方面的障礙, 中華民族是一個主張“和為貴”的民族, 當發生矛盾糾紛時, 人們易于選擇調解來解決矛盾糾紛,從而很大程度上緩解了矛盾糾紛。因此, 我國行政訴訟應當確立符合我國現實情況的調解制度。

一、行政訴訟引入調解的必要性

（一）行政訴訟立法目的的需要。行政訴訟的目的是保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護和監督行政機關依法行政。從相對人的角度來說，提起訴訟的最終目的是為了保護自已的合法權益，而非對行政機關的監督。因此，行政訴訟立法目的，對行政訴訟調解的建立有著決定性的意義。

（二）行政訴訟審判實踐的需要。審判實踐中大量的行政案件通過協商、協調、和解等方式得到妥善的解決，與其讓些變相的調解方式成為規避法律的工具，不如從制度上加以規范，允許當事人調解，由法院對當事人達成的協議是否合法進行審查，在不違反當事人自愿和法律強制性規定，不損害公共利益和他人利益的前提下，依法確認協議的法律效力，使調解成為保護當事人合法權利，促進行政機關依法行政的方式。

（三） 實現法律效果和社會效果有機統一的需要。法院通過對雙方當事人進行排解疏導,說服教育,對照法律、法規的具體規定,一方面,能促使行政機關放下官架子,真誠與相對人平等協商;另一方面,行政機關與相對人平等對話,能夠消除雙方的對立和對抗情緒, 密切行政機關與人民群眾的關系,維護社會穩定,真正發揮行政審判的社會矛盾“調節器”和“減壓閥”的功能。                 

二、行政訴訟適用調解制度的可行性

（一）行政訴訟實務為確立行政訴訟調解制度奠定了實踐基礎。行政訴訟作為解決行政爭議的一項訴訟活動,與刑事自訴和民事訴訟一樣,當然可以適用解決糾紛的普遍方式???調解。在現行法律司法解釋框架內，法院在審理案件過程中，經常會出現行政機關通過庭審發現自已行政行為的違法性，主動向法庭提出撤銷或變更被訴行政行為，在此基礎上原告可以申請撤訴，這樣的結果無論對法院還是對當事人各方都是極大的節省，符合訴訟效率和司法救濟。從審判實踐來看,行政案件撤訴率的現象已經說明,大量的行政案件在法院的主持下,通過協商、協調的方式得到解決。

（二）行政機關的自由裁量權是確立行政訴訟調解制度的法律基礎。在我國行政訴訟法界的主流觀點是“行政訴訟不適用調解”, 原因主要是調解是以當事人享有處分權為前提的, 而行政權具有不可處分性,因而不存在調解的可能性。而事實上在我國行政主體對國家權力并非沒有處分權, 而這種處分權只是有限的處分權。在具有自由裁量權的行政行為中, 行政主體在對行政相對人的處理上就表現出了一種有限的處分權, 也就是說公權力無論是在行政程序階段還是在訴訟程序階段,均存在一個自由裁量的幅度問題,因此，公權力的處分仍然可以進行調解并做出適當讓步, 同時對公權力是否可以進行協調和讓步要進行具體分析。由此可見,行政權不可處分觀點不能成為行政訴訟不適用調解的理論依據。綜上,行政主體在某些方面對行政行為的有限處分權, 可以說是行政訴訟能夠引入調解的一個理論基礎。

（三）域外行政調解的運用使我國建立行政訴訟調解成為可能。他山之石,可以攻玉。域外行政訴訟調解的適用對我國行政訴訟的調解建立有借鑒意義,在世界上,早有國家和地區在行政訴訟中引入了調解制度。英美法系國家和大陸法系國家在司法審查和行政訴訟中, 都不同程度地允許當事人和解或者法院進行調解。美國的司法審查一直是按照民事訴訟的程序來進行,并且,在其公法領域大量存在著“訴辯交易”的傳統習慣, 對于行政機關在訴訟中與相對人和解, 已經不存在觀念上的障礙。根據美國《司法》雜志的統計,聯邦法院歸檔的訴訟中有90% 的案件并沒有通過審判, 而是通過調解、和解等方式獲得解決。日本、瑞士等國雖然未明確規定法院在行政訴訟中可以進行調解,但從有關法律條文中仍可以推知,允許法官進行一定程度的調解。在域外,既有關于行政訴訟調解制度的明確規定, 也有法律沒有明文禁止的情況。在采取行政訴訟調解的國家,雖然存在著行政處分權有限,調解可能沖擊依法行政原則的顧慮, 但行政訴訟調解的正面效應決定了行政訴訟中調解制度的建立。域外審判實踐已經為我們提供了在行政訴訟中建立調解制度的成功范例, 盡快修改行政訴訟法,消除理論與實踐之間的尷尬,應是當前和今后相當長的現實國情所需。

三、確立行政訴訟調解制度的幾點建議

（一） 行政訴訟調解應符合合法性原則。合法性原則要求人民法院主持調解在程序上要遵循法律程序, 形成的調解協議不可以違反國家的法律規定。第一,人民法院進行調解活動,程序上要合法,調解的過程必須符合法律的規定。第二,人民法院進行調解, 調解協議內容應該不違反國家的法律規定。建立行政訴訟調解要充分體現當事人雙方的共同意愿, 同時能夠保障原告有與被告平等協商的能力, 堅持合法性調解應確立為行政訴訟調解的基本原則,實現當事人合法權益的保護。

（二） 調解適用的范圍應當采取有限原則。從法律賦予行政機關的權力看, 行政訴訟中并非任何爭議的行政行為都可以適用調解, 依法行政的法治原則要求行政機關不得任意處分行政權能, 不同的行政行為和不同類型的行政案件使行政訴訟的調解受到限制,而且,如果不對行政訴訟調解的范圍做出限制,可能會導致濫用調解權,影響行政訴訟立法宗旨的實現。因此,筆者建議行政訴訟應建立有限的調解制度, 法律中明確限制性規定的,必須在法律規定的范圍內進行協商,法律沒有限制性規定的, 調解不得損害公共利益和他人合法權益。

（三） 調解程序的當事人啟動原則。行政訴訟中,提起訴訟的是行政相對人,行政訴訟中調解的申請也應限于行政相對人, 如果允許行政機關申請調解, 則可能出現因行政相對人懼于行政機關的行政權力而被迫接受調解的情況。將申請調解的權利賦予相對人,對行政機關則影響不大,行政機關可以接受也可以拒絕, 這樣就可以減少運用行政權力而脅迫調解的現象。

（四）反對無原則調解,反對“和稀泥”。反對以犧牲公共利益或他人利益換取和解, 反對行政主體在本身法定職權外, 用其它機關的權力與相對人達成和解。反對法官在明知某些做法“嚴重違法”情況下,仍在訴訟調解。

（五） 效率原則。高效率是現代行政的一個重要標志與要求, 法院對有關行政案件的調解理應富有效率。與民事訴訟相比行政訴訟要兼顧效率, 不能久調不決,實在調解不成的,當以裁判形式盡早結案。

總之，調解制度是我國訴訟制度中的一項傳統制度，享有“東方經驗”的美譽。在民事訴訟實踐中，調解結案的比率非常高，甚至超過了判決結案的比率。對于這樣一種司法實踐效果非常好的訴訟制度，行政訴訟不應將其拋棄。隨著我國法治進程的發展，一方面，依法治國要求規范行政機關行政執法，切實保障行政相對人，利害關系人的合法權益；另一方面，構建和諧社會要求司法機關辦理案件應作到“案結事了”，定紛止爭。這兩者均是我國建設社會主義政治文明的重要內容。行政訴訟調解制度應成為依法治國與建立和諧社會的“黃金結合點”，從而更好地推進我國政治文明向前發展。但行政訴訟與民事訴訟畢竟是兩種不同的訴訟制度，有其自身特點，在行政訴訟中建立調解制度充分考慮到行政訴訟的特殊性，不能照搬民事調解制度模式，應建立起具有行政訴訟特點的行政訴訟調解制度，從而使行政訴訟調解制度更有效，更科學地發揮作用，更有利于推進民主與法制建設進程。