[內(nèi)容摘要]  我國(guó)傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論體系存在著一些不足，筆者在此通過(guò)與大陸法系犯罪構(gòu)成理論的比較，來(lái)找出兩者之間的差異，特別是借鑒大陸法系好的方面，進(jìn)一步深化對(duì)我國(guó)犯罪構(gòu)成理論體系的研究。

[關(guān)鍵詞]   我國(guó)  犯罪構(gòu)成  大陸法系  思考

犯罪構(gòu)成理論被認(rèn)為是“刑法理論王冠上的寶石”，是刑法理論水平的重要標(biāo)志。當(dāng)今世界，以德、日為代表的大陸法系和英、美法系的犯罪構(gòu)成論體系具有顯著的代表性。在此，筆者擬對(duì)大陸法系與我國(guó)傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論作一下分析比較，找出我國(guó)犯罪構(gòu)成理論的缺陷所在，并就其對(duì)我國(guó)犯罪論體系的借鑒意義進(jìn)行探討。

一、大陸法系與我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論介紹

（一）大陸法系犯罪構(gòu)成理論

早期的大陸法系犯罪構(gòu)成理論由德國(guó)刑法學(xué)家貝林格創(chuàng)立，經(jīng)麥耶及麥茲格等人的努力得到進(jìn)一步發(fā)展，特別是傳入日本后由小野清一郎等法學(xué)家的探索和完善，大陸法系形成了一套邏輯結(jié)構(gòu)嚴(yán)密的犯罪構(gòu)成理論體系。按照這套理論，一行為是否構(gòu)成犯罪，不僅要看該行為是否符合犯罪的構(gòu)成要件，還要看其是否具有違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由，才能最終確立是否犯罪。具體有以下特征：

1.構(gòu)成要件符合性。某種行為符合構(gòu)成要件的情況，叫構(gòu)成要件符合性。[1]這是第一重判斷。即犯罪必須是符合刑法或其他法規(guī)規(guī)定的某種犯罪要件的行為。這是罪刑法定主義的要求。一般來(lái)說(shuō)，構(gòu)成要件的要素包括客觀要素和主觀要素。判斷某一侵犯行為具有構(gòu)成要件的符合性，就必須要求侵犯行為具備這兩大構(gòu)成要素，這是一種一般的、定型的、客觀的判斷。

2.違法性：即犯罪要具有違法性，這是第二重判斷。所謂違法性，指行為根據(jù)法的見地不能被允許的性質(zhì)。[2]違法性有形式違法性和實(shí)質(zhì)違法性兩種，在通常情況下，具備構(gòu)成要件的行為就是違法的，但存在正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等雖然符合構(gòu)成要件，但實(shí)質(zhì)上并不違反法秩序的場(chǎng)合，即存在違法阻卻事由的場(chǎng)合時(shí)，就排除該行為是犯罪行為。

3.有責(zé)性。犯罪的成立還要求第三重判斷，就是行為人具有責(zé)任，即能夠?qū)?duì)行為的非難加于行為人。有責(zé)性包括責(zé)任能力、故意、過(guò)失和期待可能性等內(nèi)容。對(duì)于沒有責(zé)任能力或沒有故意、過(guò)失的行為人的行為，就不能進(jìn)行責(zé)任非難。行為人若想辯護(hù)自己的行為并非犯罪行為，必須證明存在以上有責(zé)性要素的缺失，即存在責(zé)任阻卻事由。

（二）我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論

我國(guó)理論界關(guān)于犯罪構(gòu)成的理論并未達(dá)成完全一致，但也形成了通說(shuō)。即根據(jù)我國(guó)的傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論，犯罪之成立以犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面為充分條件，這是我國(guó)學(xué)者所公認(rèn)的。犯罪客體是刑法所要保護(hù)的而為犯罪行為所侵害或威脅的社會(huì)關(guān)系，它揭示了犯罪的實(shí)質(zhì)。犯罪客觀方面要件是由一系列客觀事實(shí)情況組成的類要件，具體包括：行為客觀表現(xiàn)、行為對(duì)象、行為結(jié)果、行為時(shí)間和地點(diǎn)等客觀事實(shí)要素。犯罪主體要件的內(nèi)容取決于刑法的具體規(guī)定，我國(guó)刑法對(duì)犯罪主體的限制主要有兩個(gè)方面：對(duì)行為人刑事責(zé)任能力的限制和對(duì)行為人身份的限制，其中，刑事責(zé)任能力屬于一般要件，身份特征屬于選擇要件。犯罪主觀方面要件是由一系列主觀心理活動(dòng)組成的類要件，具體包括：罪過(guò)心理（故意或過(guò)失）、行為動(dòng)機(jī)等。

一、            兩種犯罪構(gòu)成理論之評(píng)析

（一）  我國(guó)傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論評(píng)析

我國(guó)傳統(tǒng)的的犯罪構(gòu)成模式被稱為“耦合式”犯罪構(gòu)成理論體系，犯罪構(gòu)成要件由犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面構(gòu)成。即一個(gè)行為，只要同時(shí)符合這四個(gè)方面的要件就成立犯罪，缺少任何一方面的要件，犯罪便無(wú)存在之地。這種一元的犯罪論體系在直觀上并不反映認(rèn)識(shí)犯罪的邏輯過(guò)程，具有靜態(tài)的特征。它的優(yōu)點(diǎn)是簡(jiǎn)單、易操作，但是，毋庸諱言，其不足之處也一樣突出，表現(xiàn)在：

1.難以包容一些合法的抗辯事由問題，如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、脅迫等。在我國(guó)傳統(tǒng)的刑法理論中，違法性不是作為犯罪構(gòu)成要件，而是作為犯罪的特征而確立的，至于違法性阻卻事由，也不是放在犯罪構(gòu)成的范圍內(nèi)，而是作為排除社會(huì)危害性行為加以確立。如果一個(gè)行為人出于正當(dāng)防衛(wèi)的目的而造成正在進(jìn)行行兇的不法侵害人死亡，根據(jù)刑法規(guī)定他的行為不構(gòu)成犯罪。我們依據(jù)傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論來(lái)分析，在犯罪客體上，行為人侵犯了為刑法所保護(hù)的人身權(quán)利；在犯罪客觀方面，具有殺人致死的行為；在犯罪主體上，行為人達(dá)到刑事責(zé)任年齡，具有刑事責(zé)任能力；在犯罪主觀方面，行為人的殺人行為出于故意或者過(guò)失，行為人的行為充足了犯罪構(gòu)成四要件，因而我們可以得出正當(dāng)防衛(wèi)行為成立故意殺人罪或過(guò)失致人死亡罪的結(jié)論。這樣可以看出，正當(dāng)防衛(wèi)等正當(dāng)化事由已嚴(yán)重與我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論相沖突。在我國(guó)，刑法的正當(dāng)化行為不是刑法意義上的行為要素，這就使刑法中的正當(dāng)化行為成了游離于犯罪體系之外，與犯罪構(gòu)成體系不發(fā)生任何關(guān)系的“活潑元素”。而且超法規(guī)的正當(dāng)化行為因其“超法規(guī)”而無(wú)法在法定化的犯罪構(gòu)成體系中得到應(yīng)有的關(guān)照和展開，形式上觸犯法條但實(shí)際上卻為法秩序的整體精神所寬容的犯罪，難以找到“出罪的”突破口，致使形式違法性與實(shí)質(zhì)違法性之間的沖突，法理與情理的對(duì)抗在所難免。[3]所以說(shuō)，僅僅在犯罪構(gòu)成之外規(guī)定幾種正當(dāng)行為是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，畢竟法不能列舉全部正當(dāng)化行為。

2.不利于發(fā)揮刑法的人權(quán)保障功能。我國(guó)刑法的基本功能不僅僅在于懲罰犯罪，保障功能也是其重要的一面。保障功能包括公民不受犯罪侵犯的功能和保障罪犯不受刑法規(guī)定以外不正當(dāng)刑罰處罰的功能。而確保保障功能實(shí)現(xiàn)的一個(gè)重要方面就是“出罪”機(jī)制的建立，只有建立了完善的出罪機(jī)制，才可以在犯罪的認(rèn)定上不僅可以“進(jìn)”，也可以“出”。要想“出”于犯罪，一個(gè)很重要的機(jī)制就是辯護(hù)機(jī)制。可惜的是，由于傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論體系具有耦合式的邏輯結(jié)構(gòu)，在應(yīng)用該理論分析某一具體犯罪時(shí)，往往通過(guò)對(duì)四要件的逐一遴選之后，就可以在認(rèn)識(shí)階段上一次性的得出罪與非罪、此罪與彼罪的結(jié)論，而沒有進(jìn)一步的違法性、有責(zé)性的排除分析。其結(jié)果，失去在定罪過(guò)程中應(yīng)有的謹(jǐn)慎，不僅不能明確違法的相對(duì)性，而且未免有擴(kuò)大定罪范圍之嫌，不利于限制司法權(quán)，保障被告人的權(quán)利。這種做法就相當(dāng)于把一個(gè)人關(guān)在了“圍墻之中”，使行為人幾乎不可以借助四個(gè)構(gòu)成要件中的某些要件進(jìn)行辯護(hù)。辯護(hù)制度的缺失也造成犯罪構(gòu)成與一些倫理觀念相沖突，應(yīng)該說(shuō)法律與人性倫理沖突不可避免，但是我們絕對(duì)不能對(duì)此視而不見。 此時(shí)，我們有必要引入辯護(hù)制度，畢竟法律不能強(qiáng)人所難，破壞人性中最本質(zhì)的東西。

3.犯罪構(gòu)成理論體系的要件與傳統(tǒng)思維規(guī)律不符。我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論體系通說(shuō)一般認(rèn)為由犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面構(gòu)成。只要具備上述要件，犯罪就成立。在認(rèn)定犯罪成立之前，需要對(duì)各要件進(jìn)行分析和判斷。然而，在犯罪成立與否尚未確定之時(shí)，對(duì)各要件卻冠以“犯罪”之名，顯然是思維混亂，不符合犯罪認(rèn)定的邏輯，在犯罪成立之前如此稱謂，也有先入為主、有罪推定之嫌，實(shí)與現(xiàn)代形事法治精神不相吻合。而且，先考慮犯罪構(gòu)成要件，實(shí)際上等于先定罪，再找證據(jù)，這也與先有證據(jù)再定罪的司法理念正好相反。

（二）大陸法系犯罪構(gòu)成理論的評(píng)析

以德國(guó)、日本為代表的“遞進(jìn)式”犯罪構(gòu)成體系，由構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性構(gòu)成。其“三元”犯罪論體系雖然較我國(guó)犯罪構(gòu)成理論顯得繁瑣，但直接反映了判斷犯罪成立與否的動(dòng)態(tài)認(rèn)識(shí)過(guò)程。它雖與法律對(duì)犯罪諸要素的規(guī)定不直接聯(lián)系，但其邏輯思考過(guò)程，從構(gòu)成要件符合性-違法性-有責(zé)性，有著嚴(yán)密的、不可逆轉(zhuǎn)的先后順序，使得犯罪構(gòu)成理論上對(duì)犯罪成立要件的論述，與實(shí)踐認(rèn)定犯罪的過(guò)程之現(xiàn)實(shí)基本保持了形式上的一致，從內(nèi)到外，符合認(rèn)識(shí)的規(guī)律，這種”三元”體系，其成立犯罪的三個(gè)要件實(shí)際上與刑法的三個(gè)基本原則是一一對(duì)應(yīng)的：構(gòu)成要件符合性對(duì)應(yīng)罪刑法定原則，違法性對(duì)應(yīng)法益保護(hù)原則，有責(zé)性對(duì)應(yīng)責(zé)任原則。其實(shí)際包括了作為行使刑罰權(quán)對(duì)象的犯罪的實(shí)質(zhì)要素和形式要素兩個(gè)方面。這種判斷順序，與從“形式到實(shí)質(zhì)”、“從客觀到主觀”、“從一般到個(gè)別”的思維方式是一致的。[4]但是，大陸法系的犯罪構(gòu)成理論也并非完美無(wú)缺的，現(xiàn)代大陸法系構(gòu)成理論在經(jīng)歷了古典派的犯罪構(gòu)成論到新古典派的犯罪構(gòu)成論，再到目的主義的犯罪構(gòu)成論的歷史演進(jìn)過(guò)程中，其體系日益繁瑣的缺陷也隨之更加明顯，主要表現(xiàn)在對(duì)同一要素的重復(fù)評(píng)價(jià)。如故意和過(guò)失既是依據(jù)該犯罪構(gòu)成理論進(jìn)行第一次篩選的構(gòu)成要件的要素，也是第三次篩選--有責(zé)性判斷的責(zé)任要素，雖然這樣體現(xiàn)了定罪過(guò)程應(yīng)有的謹(jǐn)慎，但這樣的重復(fù)評(píng)價(jià)容易出現(xiàn)一個(gè)紊亂的認(rèn)識(shí)過(guò)程。

二、            大陸法系犯罪構(gòu)成理論的借鑒意義

以上論述指出了我國(guó)及大陸法系犯罪構(gòu)成的各自特點(diǎn)及優(yōu)缺點(diǎn)，可以看出我國(guó)的犯罪構(gòu)成要件與犯罪成立是等同的。對(duì)于犯罪行為的客觀、主觀評(píng)價(jià)，積極判斷和消極判斷，違法判斷和責(zé)任判斷是一次完成的。在這樣的概括性評(píng)價(jià)中，因?yàn)槿狈?yīng)有的區(qū)分，致使實(shí)質(zhì)違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由無(wú)法得到應(yīng)有的關(guān)照和展開。[5]既然我國(guó)的犯罪理論構(gòu)成存在著諸多不足，自然應(yīng)對(duì)其進(jìn)行改造，采納大陸法系關(guān)于犯罪構(gòu)成理論的優(yōu)點(diǎn)，建構(gòu)一個(gè)符合我國(guó)國(guó)情，能在實(shí)際運(yùn)用中發(fā)揮良好功能的體系已十分緊迫和重要。那么，如何構(gòu)建我國(guó)的犯罪理論體系呢？筆者認(rèn)為，應(yīng)建立一種雙層次的犯罪構(gòu)成體系。

該模式第一層次為形式的犯罪構(gòu)成要件，這指從形式上看，該行為符合犯罪構(gòu)成。它包括犯罪的客觀要件、犯罪的主觀要件和犯罪主體。即取消犯罪的客體要件，理由是犯罪是體現(xiàn)行為人主觀惡性的危害社會(huì)的行為，只要符合了客觀要件、主觀要件的行為，就可以認(rèn)為其形式上符合了犯罪構(gòu)成。而犯罪客體是對(duì)犯罪本質(zhì)的揭示，對(duì)犯罪本質(zhì)的揭示，不能成為犯罪構(gòu)成的要件。因?yàn)榉缸飿?gòu)成要件是犯罪層面上的一系列客觀存在的主觀事實(shí)或者情況，屬于犯罪現(xiàn)象的范疇，而犯罪的本質(zhì)是犯罪屬性，是犯罪概念的范疇，不能作為犯罪構(gòu)成的要件。這樣做，既克服了大陸法系的重復(fù)評(píng)價(jià)，又與我國(guó)的犯罪構(gòu)成體系有暗合之處。此層次是對(duì)事實(shí)的判斷，是客觀的、抽象的、積極判斷，表明了行為的形式上符合犯罪。

第二層為實(shí)質(zhì)的可罰性，即對(duì)形式符合犯罪構(gòu)成要件的行為要進(jìn)行實(shí)質(zhì)的判斷，看其是否應(yīng)罰。它包括行為是否實(shí)質(zhì)違法和行為人是否有責(zé)任豁免事由。對(duì)實(shí)質(zhì)違法的判斷應(yīng)以行為人是否出于正當(dāng)化的目的且為了保護(hù)更大的法益來(lái)判斷。若行為人是出于此，則行為人的行為就阻卻違法。責(zé)任豁免事由是指：因?yàn)椴豢蓺w責(zé)于行為人的原因，若予以譴責(zé)行為人就與刑法保護(hù)的重大價(jià)值或人性理論發(fā)生了重大的沖突時(shí)，此時(shí)行為人就有責(zé)任豁免事由，這主要指期待可能性。這是一種消極的判斷，是對(duì)上一層次的檢驗(yàn)。

這樣，犯罪構(gòu)成的模式就有了“進(jìn)”罪和“出”罪的機(jī)制，這種改造思路基本上能夠達(dá)到預(yù)期目的，可以較好地解決我國(guó)現(xiàn)行犯罪構(gòu)成的一些難題：（1）可以將犯罪的成立要件充分融入到刑事訴訟對(duì)抗制辯護(hù)中，一些人可以根據(jù)期待可能性理論來(lái)為自己的行為進(jìn)行辯護(hù)，使當(dāng)事人雙方廣泛主動(dòng)地參與定罪過(guò)程，從而使得犯罪構(gòu)成不僅僅是靜態(tài)的“犯罪規(guī)格”，而且是動(dòng)態(tài)的“定罪過(guò)程”，動(dòng)態(tài)的犯罪構(gòu)成理論能更清晰的體現(xiàn)人類的認(rèn)識(shí)規(guī)律，對(duì)行為的判斷過(guò)程先客觀再主觀的過(guò)程能更好地貫徹法律面前人人平等原則，培養(yǎng)人們法律至上的觀念，這有利于加快我國(guó)刑事司法改革的步伐，盡快實(shí)現(xiàn)真正的刑事一體化。（2）能充分實(shí)現(xiàn)其懲罰犯罪和保障人權(quán)的功能，達(dá)到了法理與人情的統(tǒng)一。同時(shí)，它能更好地維護(hù)刑法的基本原則--罪刑法定原則。犯罪構(gòu)成是認(rèn)定犯罪的唯一法律依據(jù)，而在此犯罪構(gòu)成模式中，既可以認(rèn)定犯罪，也可以排除犯罪，從而符合罪刑法定的要求。（3）可有效地限制國(guó)家刑罰權(quán)。行為之成立犯罪必須先后具備兩個(gè)條件，反映出多重評(píng)價(jià)的定罪思路，從而有效地限制可受刑法處罰行為的范圍。（4）可有效避免我國(guó)目前犯罪構(gòu)成理論的尷尬處境，正當(dāng)防衛(wèi)等正當(dāng)化事由也在犯罪構(gòu)成體系內(nèi)得到合理解決，從而確立了犯罪構(gòu)成是認(rèn)定犯罪唯一的法律依據(jù)的觀念。在改造后的犯罪構(gòu)成體系中，行為構(gòu)成犯罪，既要具備構(gòu)成要素符合性要件，又要滿足阻卻抗辯要件，缺少其中任何一個(gè)要件，就無(wú)法成立犯罪。[6]如此，正當(dāng)防衛(wèi)不構(gòu)成犯罪的原因在改造后的犯罪體系中就能夠得到很好的說(shuō)明。

[1]馬克昌：《比較刑法學(xué)原理》，武漢大學(xué)出版社2002年版。

[2]馬克昌：《比較刑法學(xué)原理》，武漢大學(xué)出版社2002年版。

[3]田宏杰： 刑法中的正當(dāng)化行為與犯罪構(gòu)成體系的理性思考，載《政法論壇》2003年6期。

[4]黎宏：《日本刑法精義》中國(guó)檢察出版社 2004年。

[5]梁根林、付立慶：《形事領(lǐng)域違法性的沖突及其救濟(jì)》載《刑事法評(píng)論》，2002年第10卷。

[6]于改之，溫登平：《犯罪構(gòu)成理論再探》 法學(xué)評(píng)論2002年。