一、我國目前在訴訟調解功能定位上存在誤區

應該說，我國訴訟調解現有制度的不完善與其所被期望在解決民事糾紛中的重要地位是不相適應的，這種不適應引發了一系列的矛盾與尷尬。筆者認為，這種沖突，是與我國學術與實務界對訴訟調解所給予的價值判斷、制度設計等密切相關的，這其中，首要的就應該是對訴訟調解有一個比較合適的功能定位。我國現行的民事訴訟法沒有為訴訟調解這一特殊的訴訟制度明確一個具體的功能，而將“調解程序”和“審判程序”融為一體，漠視了兩種民事糾紛解決機制之間的區別，銜接的斷層造成了制度內部的緊張。訴訟調解其實與民事訴訟存在著差異，調解以追求糾紛的友好解決為目的，而民事訴訟則應當嚴格遵行訴訟法和實體法的規定，并以公權力維護其有序地進行。

（一）對訴訟調解法律功能認識上的偏差

2007年3月最高人民法院印發《最高人民法院關于進一步發揮訴訟調解在構建社會主義和諧社會中積極作用的若干意見》的通知（法發[2007]第9號），其中明確應當“強化調解”，強調“訴訟調解是我國訴訟制度的重要組成部分，是人民法院行使審判權的重要方式”，應“正確認識訴訟調解在人民法院審判工作中的地位和作用，大力推進訴訟調解工作”，要求“充分發揮各級人民法院訴訟調解工作的主動性和積極性，充分發揮廣大法官的聰明才智，創造性地開展訴訟調解工作”，并且要求“加強培訓，促進交流，大力提高法官的訴訟調解能力”。該通知明確將訴訟調解工作推上一個新的起點。2008年12月最高人民法院印發《關于為推進農村改革發展提供司法保障和法律服務的若干意見》的通知（法發[2008]第36號），也明確了在司法保障中應”繼續加強訴訟調解，努力實現案結事了。“而在2009年1月最高人民法院關于印發《二〇〇九年人民法院工作要點》的通知（法發[2009]第1號）中，則更明確地要求各級法院”認真貫徹‘調解優先、調判結合’的司法原則”。在《二〇一〇人民法院工作要點》報告中，”貫徹‘調解優先、調判結合’原則。在案結事了上下功夫，將調解工作貫穿于立案、審判、執行、申訴、信訪等各個環節，拓展調解領域，規范司法調解程序，注重調解質量，提高調解效率，努力從根本上化解矛盾。“的條文被放到了更為醒目的第一部分戰略部署的位置。2010年6月7日，最高人民法院再次發布了《關于進一步貫徹“調解優先、調判結合”工作原則的若干意見》（法發〔2010〕16號）一文，要求各級法院“牢固樹立調解意識，進一步增強貫徹‘調解優先、調判結合’工作原則的自覺性”。

縱觀這些政策性文件，可見我國司法機關對訴訟調解制度日益重視，訴訟調解顯然已經被擺到了民事糾紛解決首當其沖的第一線，似乎訴訟調解能夠實現民事訴訟的大部分的目的。但是，它們完全忽視了這樣一個重要的法律原理：隨著社會的發展，尤其是我國經濟體制改革的發展和深入、權利義務關系的解構、法院在民事、經擠審判領域的功能轉移，必然導致訴訟調解制度的功能分化和原有功能乃至功能體系的重新組合。[1]訴訟調解在被越來越委以重任的同時，卻沒有能夠給予其正確適當的定位，人們逐漸誤認為訴訟調解制度功能與審判制度功能具有一致性，司法實踐中則以審判制度功能作為標準來衡量和期待訴訟調解制度的功能。反觀當前我國訴訟調解功能釋放的現實條件，經濟逐步市場化、法制化，法律意識逐日增強、權利觀念及個體主體性日益強化，亟待一個新的更為完善的調解制度與之相適應。我們應當明確，要發揮訴訟調解制度靈活、高效、簡易的優點，就必須讓訴訟調解制度放棄審判制度所遵行的標準。這樣一來，就必然導致訴訟調解制度與審判制度的功能差異。審判制度有著較為嚴格的程序和規則，并對社會秩序、社會經濟關系的穩定承擔了較大的責任。而訴訟調解制度更注重于當事人在情理和道德、利益分析取向等方面的權衡與取舍，以促成合意及有效率的糾紛解決為其主要功能。總之，以合意為基礎的調解無法也不需在其過程中貫徹審判的諸多嚴格要求，自然也就不能與審判制度的功能等同。

（二）對訴訟調解在社會效果功能上認識的偏差

對訴訟調解的另外一項認識偏差是認為訴訟調解制度能促成當事人雙方純粹合意的形成，從而圓滿地完成解決糾紛。其實這過高估計了訴訟調解的所能發揮的作用。事實上，調解過程中一方或雙方的妥協和讓步是達成合意的必然要求，最終的合意不可能是當事人原先的意愿，即最終達成的不可能是純粹的合意。合意的形成只能是相互調整后出現的一個可為雙方接受的妥協點。當事人只要在得到充分信息的基礎上，并在當事人之間以及當事人與第三人之間進行了真正的對話，則這種合意就具有了必要的純粹性，而做到這一點的糾紛處理機關也就發揮了其作為合意型糾紛解決機關應有的功能。[2]因而，理想的訴訟調解制度應具有促成和保障必要純粹性合意形成的功能，但這并不意味一切如當事人所愿，形成純粹性合意同時，訴訟調解制度的功能也是有限的，它并不總是能夠促成必要性合意的形成。

如果對調解制度存在的缺陷進行更深層次的討論，我們會發現這些缺陷的根本問題。首先就是法官的職能權力與當事人權力的內在沖突。我國的傳統調解方式中，傳統的鄉村權威起著相當重要的作用。雖然當今社會城市化發展迅速，經濟格局發生重大變化，傳統的禮制秩序逐步瓦解，人民的法律意識權利意識逐步增強，但是傳統觀念仍在起著很大的作用，或者直接出現鄉村秩序與國家法律的沖突，這種現象在基層尤為明顯。目前的調解制度一方面要在法律規定的范圍內進行，另一方面又無法擺脫人情倫理的影響和制約，使得法官在與當事人的溝通中，往往無法以法律規定的權利義務來實現，而不如借助倫理人情的現象。法官作為調解者，對當事人而言是國家權力的代表，是國家法律的實施者和傳播者，但如果調解趨于政治化、程序化，過于傾向國家的職能，而缺乏作為其對立面的當事人意愿的支撐，法律在調解過程中造成的制度性的壓力，必然會影響當事人之間合意的達成。日本學者棚瀨孝雄對糾紛處理機關的功能區分為“中介”、 “判斷”和“強制”三種，中介功能體現在“在當事人之間搭橋以方便他們對話”；判斷功能體現在“對當事人的主張做出并提示處理機關自身的判斷”，強制功能體現在“糾紛處理機關不斷地動員自己直接或間接掌握的資源來迫使當事人接受解決方案”。在我們現在的訴訟調解制度中，無疑三種功能都是存在的，判斷和強制體現法官意志與當事人意志之間的沖突，但制度中無任何關于兩種意志沖突和平衡的考慮。法官不僅可能動用判斷本身的資源，還可動用審判中的強制資源等，在動用各種資源及切換的過程，法官幾乎沒有收到任何限制，當事人意志在具體制度中卻無任何保障。這使得我國的訴訟調解本身隱含著自愿變強制的便利契機。

二、實務中訴訟調解面臨的尷尬與困境

訴訟調解與民事訴訟不同的程序構造和運行機理導致我國現行的民事訴訟程序存在混亂，程序的運行過程基本由案件承辦人和當事人自由選擇，這種隨意性程序甚至還可以往返重復運行。訴訟調解的目的就是促成糾紛的雙方達成合意，妥協地解決糾紛，調解結果的正當性不是來源于法律規則，而是當事人雙方的認同。為了追求妥協，達到充分的合意，訴訟法對于訴訟調解的程序沒有明確的規定。這種隨意性的目的是給予法官調解的便利，但其付出是以民事訴訟的嚴謹和嚴肅的代價，且在實務操作中，對于程序切換的法律依據不明確，顯然一樣也會給法官工作帶來弊端。

（一）我國訴訟調解的程序過于隨意導致對訴訟程序的影響

《民事訴訟法》中涉及調解程序的條文主要是對訴訟調解的鼓勵，包括對于調解的制度上的便利，比如調解主持可以由審判員一人主持，也可以由合議庭主持，可以以簡便的方式通知等等。程序上的寬松與隨意性，沒有嚴格劃分程序的階段和順序，是否進行訴訟調解、如何進行、時間與地點均存在完全的自由選擇，而且這種隨意性還可以重復往返的運行。作為訴訟調解的主持者法官，他同時又是訴訟程序最后的裁決者，而訴訟裁判要求的是訴訟程序的嚴格進行，訴訟請求的固定、爭議焦點的形成，雙方舉證質證的過程，辯論的充分，程序的進行具有明確的法律規定，嚴格的規范性使得訴訟程序必須按照法定程序有序進行，法官又成為這一嚴格程序最忠誠的守護者。在調解中的隨意與訴訟程序的嚴格的主持者的同一性，導致了必然影響到民事訴訟程序的嚴肅性。

以就筆者承辦的案件為例：原告陳某（女）起訴被告張某（男）離婚糾紛一案，原告陳某主張要求分割雙方婚后建造的房屋，兒子（16周歲，尚在求學階段，無法獨立生活，在原被告分居期間一直隨母親共同生活）由原告撫養。在庭前被告張某自行到庭，表示其不會書寫答辯狀，法院為其制作了詢問筆錄，以確定其答辯內容，張某表示其不同意離婚，如果女方堅持要求離婚，其也同意調解，但是要求女方放棄房屋的共有份額，兒子由被告撫養。庭審開始后，張某在法院一再強調要求本人準時到庭的情況下，姍姍來遲，其理由是其已經向法院表達了調解的方案。在經過法庭調查之后，法院依法進行調解，在告知了張某依據調查確定內容，而可能適用的法律規定之后，張某表示僅同意離婚，不同意在本案中一并處理房屋和兒子的撫養問題。因調解無法達成一致意見，法院繼續進行庭審，在法庭辯論階段，張某復而又同意陳某所提房屋所有權贈與兒子，兒子由陳某撫養。法庭重又轉入調解，在法院就調解過程及調解方案予以記錄為筆錄形式后，張某又表示不同意簽字，需要“回家與其父母討論后確定”。法庭繼續進行庭審，最后宣布本案擇日宣判，但在庭審筆錄簽字后，張某重又要求法院為其調解并制作調解協議，最后雙方除確認之前所述的房屋所有權及子女撫養方案外，一致同意增加兩人對房屋享有居住權，最后雙方在調解協議上簽字，法院告知了雙方相應的法律規定及意義。但在調解協議簽訂的次日，張某及家人再次到庭，要求法院否認之前調解協議的內容，重新就房屋的所有權進行調解，在法院釋明調解結案的法律后果后，張某無理對審判人員進行威脅，以家人的人身安全給法院施加壓力。此類案件在基層法庭并不在少數，承辦法官往往在全力做完一個案件的調解工作，以調解方式結案后，有當事人誤認為還可以繼續審理或調解，堅持要求變更調解的內容。筆者認為，正是在訴訟程序進行過程中對調解程序與訴訟進行的切換過于自由，對于調解并無明確的嚴肅的法定程序及方法，導致了對于民事訴訟法不甚理解的當事人產生了對于訴訟調解隨意性可以無限放大的誤解。

（二）訴訟調解和訴訟程序主持者混同，導致法官地位的尷尬

在我國民事訴訟調解中，法官具有雙重身份，一方面是調解者，向當事人傳遞有關的法律信息，消除雙方的分歧，另一方面法官又是訴訟指揮者和案件裁判者，且在訴訟過程中，兩種角色沒有進行必要的區分，而是同時存在，交叉進行，這必然將影響訴訟程序的有效進行。

因為在與當事人形成的訴訟法律關系中，法官居于主導地位，即使當事人不愿意調解，也往往礙于法官的面子而接受調解。由于法官這種同時存在、交叉進行的審判者和調解者的雙重身份，當他挾審判權介入當事人的調解時，他的調解意圖對當事人而言，不亞于判決的威力，因為當事人從中可以看出判決的影子。此時，不但調解無形中對當事人具有某種強制性，而且法官的偏私也容易被當事人理解為司法的偏私，從而動搖當事人對司法公正與審判權威的信心。而作為權力者的法官，由于具有這種特權的意識，以及缺乏有效的監督程序，兼而存在現在基層法官普遍面臨的辦案壓力，對審判權的濫用將難以避免。

（三）法院面對的訴訟壓力使法官對調解力不從心

在注重調解的政策指引下，各級法院均將提高案件的調解和撤訴率作為工作的重點，以種種內部的措施迫使法官極盡調解之能事。以江蘇省法院系統為例，近幾年，對于法院庭室和考核，對于法官個人的考核，均以辦案績效指標來衡量，而其中，占據了重要比重的考核內容即為案件調解撤訴率。其實調撤率僅僅是對于訴訟調解推崇的直接考核項目，在這之外，隱含了多項間接推動提高調撤的項目指標，比如案件的上訴率、發改率（被上級法院發回重審和改判率）、申請執行率（審理結案的案件中當事人申請執行率），這些反向取值的考核內容，在判決結案還是調解結案的取舍中完全打消了法官的疑慮。而案件的發改情況，更加直接作為法官個人的評優、法官所在庭室的評優等的考核項目。在一系列強制性調解的重壓下，各地法院的民商事案件調解率以驚人的勢頭一路攀升。

目前尤其是基層法院，各類訴訟案件大幅度增長，就筆者所在法院為例，個別基層法庭審判人員人均未結審理案件數量超過百件，法官的工作時間基本處于疲于應付的狀態，一天習慣于開庭4--5個案件，制作法律文書都不得不占用休息時間，所以幾乎沒有可以認真做調解的機會。而調解恰恰需要法官與當事人耐心溝通，取得相互的信任為基礎，但對于身處數量如此多案件的承辦人來說，這樣的工作根本沒有時間去做。此外，法院內部實行的審限跟蹤管理較為嚴格，審限是每一個業務庭室每一個法官被考核的一項重要指標，簡易程序轉合議庭需要匯報與審批，審限超過6個月的案件就成為審判監督庭的關注案件，審限超過12個月的案件會進行數量統計并催辦，審限超過18個月的案件會由庭長分管院長進行督辦。上述超期未結案件數量均會在法院每月的例會上進行通報對比，所以業務庭室的法官沒有時間也沒有精力積極主動、認真細致地去做費時費力的調解工作，尤其對于年輕法官來說，更愿意駕輕就熟地書寫一份判決書，以減少系統內日益增長的未結案件數量。

三、結語

應當認清，民事訴訟調解作為我國民事訴訟的重要內容之一，其首先是一項重要的訴訟制度。分析我國訴訟調解制度的功能，應從分析我國民事訴訟的功能開始。我國的民事訴訟的功能通常認為包括以下幾個方面：一是保護當事人行使訴訟權利；二是保證人民法院查明事實，分清是非，正確適用法律，及時審理民事案件；三是確認民事權利義務關系，制裁民事違法行為，保護當事人的合法權益；四是教育公民自覺地遵守法律。[3]訴訟調解作為民事訴訟中單列一個章節的內容，是一項較為特殊的制度，其功能必然與民事訴訟的整體功能有所一致但又有所區別，當然其首要而毋庸置疑的功能是解決糾紛，除此之外，它應當具備什么樣的功能，則決定了訴訟調解在整個民事訴訟中的地位，也必然影響到訴訟調解制度中的細節。訴訟調解無疑為我國的訴訟制度起到了重要的作用，存在的誤區也并不影響這項制度存在的價值，之所以它現在受到質疑，主要還是在功能定位上存在了一些誤區，走出這些誤區，或者說如何避免這些負面的效應給民事訴訟調解制度繼續在我國的民事訴訟中發揮重要作用，具有最實際的意義。

[1] 王亞新：《論民事、經濟審判方式的改革》，載《中國社會科學》l994年第1期，第9頁。

[2] [日]棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國政法大學出版社1994年版，第117頁。

[3]劉家興：《民事訴訟法學教程》，北京大學出版社2000.年版，第56頁。