一、《侵權(quán)責任法》實施前的相關(guān)實務(wù)狀況

《侵權(quán)責任法》第87條規(guī)定：“從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體加害人的，除能夠證明自己不是加害人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補償。”本條規(guī)定了高樓拋物致人損害卻找不到行為人的責任承擔問題。

然而，在《侵權(quán)責任法》出臺之前，由于相關(guān)問題缺乏法律明確規(guī)定，法院在審判實踐中對拋擲物致?lián)p責任糾紛的處理，做法并不一致。

處理方法一：不能證明具體加害人的，由受害人承擔損失，駁回原告的訴訟請求。如山東省的“菜墩傷人案”：2001年6月20日，受害人被樓上墜落的一塊菜板砸倒后死亡，因找不到扔菜板的人，受害人子女將該樓二層以上的15戶居民作為被告訴至法院，要求被告承擔損害賠償責任。一審法院認為，原告在起訴中無法確認誰是加害人，沒有明確的被告，且菜板墜落的位置也不明確，無法確定所有人和管理人，因此駁回原告起訴。原告不服提起上訴，二審駁回上訴，維持原裁定。（后，當事人申訴，山東省高級人民法院經(jīng)研究，多數(shù)人認為，程序方面，本案應(yīng)認定有明確的被告。一、二審法院裁定駁回起訴是不正確的，本案應(yīng)作實體審理。實體方面，15個被告人應(yīng)均擔受害人的損失。）

處理方法二：基于過錯推定原則，由可能的致害人平均分擔責任。如重慶“煙灰缸傷人案”：2001年5月11日凌晨1時40分，重慶市民郝某與朋友在街上談事情，被臨路樓上拋擲的煙灰缸砸中頭部，受到嚴重傷害。2001年8月，郝某將位于出事地點的兩幢居民樓的開發(fā)商以及兩幢居民樓一定樓層以上的20余戶居民告上法庭，要求他們共同賠償自己的醫(yī)藥費、精神損失費等各種費用共計17萬余元。重慶市渝中區(qū)人民法院經(jīng)審理認為，郝某對于開發(fā)商的訴訟請求于法無據(jù)，不能支持。由于經(jīng)反復(fù)查證，仍難以確定該煙灰缸的所有人，除事發(fā)當晚無人居住的兩戶外，其余房屋的居住人均不能排除仍煙灰缸的可能性。據(jù)此，根據(jù)過錯推定原則，由當時有人居住的王某等有扔煙灰缸嫌疑的20戶住戶分擔該賠償責任。最后判決郝某的醫(yī)藥費、誤工費、精神撫慰金共計178233元，由王某等20戶住戶各賠償8101.5元，在判決生效后立即付清；案件受理費及其他訴訟費，也由22名“嫌疑”被告分擔。判決后，王某等住戶不服，提起上訴。二審法院判決維持原判。　

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處理方法三：由可能的致害人承擔連帶責任，其依據(jù)是共同危險行為。案例：山東濟南某住宅區(qū)，前后兩棟樓房相鄰，居委會主任是一位老太太，中午時分到后一棟樓通知事情，出樓道時，還有兩個老頭在樓道門口下相棋，剛打過招呼，從樓上墜落一個破舊的菜板子，用報紙包著，將老太太砸倒在地，兩個老頭回頭觀察，也沒發(fā)現(xiàn)是誰家扔的，就急忙喊人將受害人送往醫(yī)院搶救，后治愈。老太太向法院起訴，將該樓全體共56戶住戶列為被告，要求承擔損害賠償責任。法院參照共同危險行為的基本原則，判決56戶住戶承擔損害賠償責任。該判決的依據(jù)是將拋擲物致人損害認定為一種共同危險行為。

處理方法四：基于管理上存在過錯，由物業(yè)公司承擔賠償責任。深圳某區(qū)，臨街的一棟樓上，經(jīng)常有人拋出玻璃，幾次把人砸傷了。后來一次是把一個小孩砸死了，找不到行為人，最后法院判決由物業(yè)公司承擔賠償責任。

現(xiàn)實的判決五花八門，降低了法律的統(tǒng)一性與權(quán)威性。實務(wù)界與理論界都強烈呼吁侵權(quán)法對此要作出明確規(guī)定。

二、立法過程中的反對意見

在立法起草過程中本條倍受爭議。有種意見認為應(yīng)當刪除本條，因為它存在下列問題。第一，可能會造成道德風險。《侵權(quán)責任法》第85條規(guī)定了墜落物由致害物的所有人、管理人或者使用人承擔責任，此處又規(guī)定墜落物由可能加害的建筑物使用人承擔責任。在客觀上，可能會造成道德風險，即，明知該墜落物歸屬的情況下，考慮到該所有人、管理人或者使用人不具完全支付能力，故意以本條為請求權(quán)基礎(chǔ)。第二，本條規(guī)定在適用上易生紛爭。“可能加害的建筑物使用人”的范圍是什么，在現(xiàn)實中難以確定。考慮到建筑物格局、設(shè)計的多樣性、建筑物使用人構(gòu)成的復(fù)雜性，本條規(guī)定引發(fā)的糾紛遠比其難免解決的糾紛多得多。第三，打破法律體系內(nèi)部的一致性。本法85條的基本原理是物的所有人、管理人或使用人有能力且有義務(wù)對其占有或所有的設(shè)置物實施管理，從而避免危險情況的發(fā)生。但是，本條規(guī)定明顯違反了這一原理，其他實際使用人無能力也無義務(wù)防止其他所有人、管理人或者使用人的違法行為。第四，公平問題。該規(guī)定雖然對受害人的救濟十分有利，但是對于未作出侵權(quán)行為的建筑物使用人十分不公，并且對絕大多數(shù)人都不公平。第五，在加害人不明的情況下，受害人的損害如何補償，更多的是社會救濟或社會保障問題，而不是侵權(quán)責任法的調(diào)整范圍。

三、立法過程中的支持意見

讓可能的責任人承擔責任，是一個侵權(quán)法上的新的課題，在侵權(quán)責任法立法過程中，強烈支持該條并促成該條被侵權(quán)責任法接受的理由主要有：

首先，是為了強化對生命健康權(quán)的保護。

現(xiàn)代侵權(quán)法發(fā)展的一些趨勢，就是強化對生命健康權(quán)的保護。美國一個非常著名的判例：一天，一個流浪漢在一個田野里發(fā)現(xiàn)了一個小木屋，因為餓了兩天，就想到小木屋里找一下，看看有沒有水可以喝或者有沒有東西可以吃。結(jié)果他到那把小木屋的門剛剛推開，正好木屋的主人正在里面收拾東西，木屋的主人發(fā)現(xiàn)他進來之后也沒有盤問他、也沒有制止他，當即拿起身邊放的一把槍就把流浪漢的一只腿給打斷了。后來這個流浪漢在法院提起訴訟要求木屋的主人賠償，這個主人當場就提出抗辯，抗辯的理由認為，流浪漢沒有經(jīng)過他的許可擅自闖入他的私人物業(yè)，構(gòu)成了英美侵權(quán)法的trespass，在構(gòu)成非法侵入的情況之下，按照古老的英美法的規(guī)則，物業(yè)的所有人可以采取各種手段把非法闖入者驅(qū)逐出去，他說我開槍也是一種驅(qū)逐的方式。古老的英美法認為，物業(yè)的所有人為了保護自己的物業(yè)不受侵害他可以采取各種措施包括暴力和驅(qū)逐，所以他認為這是合法的。這個案子從一審打到二審，最后的終審判決確認被告作為這個物業(yè)的所有人應(yīng)當承擔責任。法官在判決中這樣講到，首先應(yīng)當承認流浪漢已經(jīng)構(gòu)成了非法侵入，他應(yīng)當承擔相應(yīng)的責任，但是這個被告在他的生命健康沒有受到重大威脅的情況下、沒有受到現(xiàn)實威脅的情況下，僅僅為了捍衛(wèi)自己的物業(yè)、私人的財產(chǎn)而嚴重傷害原告的身體，構(gòu)成權(quán)利濫用。生命不僅僅是屬于個人的、也是屬于社會的，生命是法律保護的最高利益，任何私人物業(yè)的所有者不能以侵害他人的生命健康為代價來保護自己的物業(yè)，除非是自己的生命健康同樣受到威脅，這個意思就是說當生命健康權(quán)和財產(chǎn)權(quán)發(fā)生沖突的時候，生命健康權(quán)應(yīng)該是處于一個優(yōu)越的地位、處于一個優(yōu)先保護的位置，基于這樣一個規(guī)則最后判決被告應(yīng)當承擔責任，這就形成了一個生命健康權(quán)優(yōu)位的重要規(guī)則。這個規(guī)則其實在大陸法系侵權(quán)法很多判例中也都體現(xiàn)了這樣的精神。

其實我們的侵權(quán)責任法在很多的規(guī)定里面都是要體現(xiàn)這樣的規(guī)則，即生命健康權(quán)優(yōu)位的精神。道交法76條為什么要區(qū)機動車和機動車之間的關(guān)系以及機動車和行人之間的關(guān)系？為什么我們的道交法76條專門規(guī)定，當在機動車和行人之間發(fā)生事故之后，即便機動車沒有過錯甚至沒有任何過錯，但是當發(fā)生了重大的交通事故造成行人的人身重大損害的時候，特別是死亡的時候機動車至少要承擔10%的責任，為什么在10%的范圍內(nèi)是不能免責的？但是財產(chǎn)的侵害就不適用這個規(guī)則了。為什么會產(chǎn)生這樣的規(guī)則？背后的法理基礎(chǔ)在哪里？其實法理基礎(chǔ)就在于生命健康權(quán)的優(yōu)位保護，后面也有幾個案例都要和大家談到，回到這個規(guī)則上來，現(xiàn)代侵權(quán)法它的現(xiàn)代性很大程度上，就是體現(xiàn)在對于人的尊重、對生命健康的尊重、對人的關(guān)愛，把對人的關(guān)愛應(yīng)該置于對財產(chǎn)的保護更重要的位置。

其次就是損失分擔理論，按照這個損失分擔理論，當不幸的損害發(fā)生的時候，法官所要考慮的不是原告或者被告哪一方有過錯或者哪一方?jīng)]有過錯的問題，他應(yīng)當考慮的是如何對不幸的受害人進行救濟，這就是說他考慮的是，面對這個不幸的損害，怎么把它在原告被告之間進行公平合理的分配或者分擔，或者說有哪一方完全或者部分分擔這個損失更公平合理，這個時候法官不是要考慮哪一方有沒有過錯的問題，而是哪一方有更強的分擔能力或者哪一方分擔更多的損失更加公平合理，這就是損失分擔理論要考慮的問題。這種理論決定了就是對于這種損失不能完全由受害人獨自承擔，應(yīng)該有更多的人對它分擔，這樣才更為公平合理，因為業(yè)主具有更強的分擔能力，他們應(yīng)當適當?shù)胤謸恍p失。

現(xiàn)代社會是一個風險社會，風險無處不在，又具有不確定性。當風險發(fā)生之后，擺在我們面前的主要不是對行為人怎么懲罰的問題，而是如何對不幸的受害人進行救濟。一個司機開車，不小心打個盹，就發(fā)生了車毀人亡的后果，甚至是撞死幾條人命。他的主觀惡性是很低的，但是他造成的后果是非常嚴重的。如果我們要強調(diào)侵權(quán)法的制裁懲罰功能來制裁懲罰他的話，其實意義已經(jīng)不是太大了。擺在我們面前迫切需要解決的是，對這些不幸的受害人怎么去救濟？正是由于這些原因促使了侵權(quán)法它的功能發(fā)生了重大的變化。侵權(quán)法和刑法可以說是一同產(chǎn)生、長期伴隨，而且深受刑法的影響。但是在現(xiàn)代社會，侵權(quán)法和刑法的距離其實已經(jīng)拉的越來越大了，一個非常重要的區(qū)別就是，刑法主要是制裁法，具有濃厚的懲罰性，但是侵權(quán)法主要是救濟法，它不是制裁法，我們不能說完全沒有，但我們說它主要是救濟法，這也是它和刑法的重要區(qū)別。

第三點就是從公共安全理論去考慮。公共安全不僅體現(xiàn)個人利益，還體現(xiàn)社會利益，體現(xiàn)一定程度的公共利益。讓全體業(yè)主承擔責任，雖然可能其中99%的人是冤枉的，損害了其中99%人的財產(chǎn)利益，但是如果因此能夠有助于維護公共安全，那么財產(chǎn)利益和公共安全的利益相比較，公共安全更為重要。公共安全其實最終體現(xiàn)的也是業(yè)主的利益，因為假設(shè)這個地方大家隨便從樓上拋出東西，只要誰也不承認最后無人負責的話，那么這樣的結(jié)果最后使得大家都不安全，最不安全的還是業(yè)主，也是因為這個原因因此需要有人對受害人負責。

第四點就是損害預(yù)防。按照損害預(yù)防的理論，侵權(quán)法主要是救濟法，但是侵權(quán)法又是預(yù)防損害法，也就是說，現(xiàn)代侵權(quán)法還要體現(xiàn)預(yù)防損害的功能。怎么樣有效地預(yù)防損害哪？這就是在確立侵權(quán)責任的時候，應(yīng)當把這個責任放在離這個損失發(fā)生的原因最近的一方身上，只有這樣才能有效地督促責任人去采取措施來預(yù)防未來可能發(fā)生的損害或者預(yù)防未來發(fā)生類似的損害。顯然這些可能的責任人或者業(yè)主他們和受害人相比較更接近損害發(fā)生的原因，例如物業(yè)公司和受害人相比較它更接近損害發(fā)生的原因，把責任放在業(yè)主和物業(yè)公司身上能夠督促他們?nèi)ゲ扇〈胧╊A(yù)防損害。深圳這個案例最典型地反映了這個功能，案件判下來之后，物業(yè)公司馬上就在墻的外面和中間裝了兩個探頭，正好可以把整個樓的外墻都照下來。據(jù)說過去經(jīng)常發(fā)生拋擲玻璃的現(xiàn)象，裝了探頭之后就再也沒有發(fā)生了。