【關鍵詞】 隱名合伙；性質特征；立法模式；價值分析

引言：一般而言，合伙系兩人以上為共同經濟目的，自愿簽訂合同，共同出資、經營，共負盈虧和風險，對外負無限責任的聯合。它起源于古巴比倫，有著悠久的歷史。早在公元前18世紀，《漢穆拉比法典》第99條就已規定了合伙的原則，即某人按合伙的方式將銀子交給他人，則以后不論盈虧，他們在神面前均分。1至15世紀，合伙已成為當時的一種主要經營形態。此后，伴隨著資本主義生產力和生產關系的發展，歐美各國相繼頒布了有關合伙的立法，逐漸形成了現代各國規范、系統的商事合伙法律制度。

隨著社會經濟的發展，尤其是海陸貿易的需要，隱名合伙的出現是一種必然趨勢。作為合伙的一種特殊表現形式，隱名合伙具有與普通合伙截然不同的法律特征和法律效力。因此，合伙的一般制度已經不適用于來解決所有的合伙問題。為了應對由此產生的糾紛對市場經濟及司法工作帶來的種種挑戰，在我國建立隱名合伙制度可以很好得填補立法空白，緩解此類情形得不到有效規制和保護的窘境。誠然，任何制度的構建均會帶來一定的負面影響，但這不能成為否定該制度的理由，肯認隱名合伙制度沒錯，只要輔之以有效的配套措施，消除其不利因素同樣可以維護交易的公平、社會的穩定。我們所要做的就是不斷完善我國法律制度的建設，用發展的眼光解決前進中的問題，而不是固步自封，放棄了這種可行的立法機遇。

一、隱名合伙的性質與特征

（一）隱名合伙的制度沿革。

隱名合伙起源于中世紀意大利商港所遵循的“柯曼達”（Commenda）契約。當時教會禁止利息，出資人為避免以利息形式取得收益，而且為了使經營的危險僅限于特定財產，硬采取“柯曼達”這種契約形式與航海人(商人)合作。根據這種契約，一方合伙人被稱為stans，他提供資金但呆在家里；另一方合伙人被稱為tractator，他從事航行。作為完成艱難而危險的航行的報酬，從事航行的合伙人通常獲得四分之一的利潤，并對外承擔經營的無限責任；而冒資金風險的合伙人則獲得其余四分之三的利潤，且僅以其投資額為限承擔風險責任。對此，有人這樣評論：“這種經營方式雖然兩家是不公平的，但在12、13世紀，生命是廉價的，資金則非常短缺。”2所以，該契約一般為特定航行而設，航行完成即告終止。“柯曼達”的一個變化形式是“海上合伙”，在這里，從事航行的合伙人提供三分之一的資金，不從事航行的合伙人提供三分之二的資金，雙方平分利潤。3“柯曼達”和“海上合伙”所具有的極大好處就是合伙人的責任被限于他們最初投資的數額，而且，投資者可以通過把他們的錢分散在幾個不同的“柯曼達”而不是完全投入一個“柯曼達”中以減少風險。4

大約15世紀時，“柯曼達”和“海上合伙”逐漸向兩個方向分化。一種轉化為隱名合伙，即僅由一方（出名營業人）對外承擔權利義務，另一方（隱名合伙人）則不顯名，兩者之間保持一種內部契約關系；另一種轉化為兩合公司，即雙方均顯名，一同構成一個組織，共同對外承擔權利義務。

（二）隱名合伙的概念。

雖然我國目前對隱名合伙沒有規定，但學術界對隱名合伙的概念已有不少闡述。一般認為，所謂隱名合伙，是指當事人一方對另一方的生產、經營出資，不參加實際的經濟活動，而分享營業利益，并僅以出資額為限承擔虧損責任的合伙。5其中，負有出資義務的一方稱為隱名合伙人；利用隱名合伙人的出資以自己的名義進行經濟活動的一方稱為出名營業人。

（三）隱名合伙的特征。

隱名合伙是合伙的一種形式，因而一般可以適用有關合伙的原則規范。但由于其特殊性，它也具有不同于其他合伙的法律特征：

1、隱名合伙成立的基礎是隱名合伙人與出名營業人的協議。是當事人之間關于隱名合伙之出資與經營、利潤分配與責任承擔的一種契約。

2、隱名合伙人必須依隱名合伙協議對出名營業人的事業出資。出資形式只能是財產、資金或其他實物形式而不能夠以信用、信譽、勞務等出資。

3、隱名合伙中的權利義務主體是出名營業人，而非隱名合伙人。出名營業人對外代表合伙與第三人發生法律關系，隱名合伙人擁有監督和檢查合伙事務的權利。

4、隱名合伙的盈余依隱名合伙協議約定的比例分配。

5、隱名合伙人僅以其出資額為限承擔虧損責任，出名營業人以其全部財產負無限責任。

（四）隱名合伙的效力。

1、隱名合伙的內部關系

（1）隱名合伙人的主要義務

①出資義務。隱名合伙人負有按照合同約定的數額出資的義務。隱名合伙人出資的財產屬于出名營業人所有，要全部轉移到出名營業人名下，而不是與出名營業人共同享有財產權。出名營業人不負有必須出資的義務，因為隱名合伙人注重的是他的經驗、技能和信用，除非隱名合伙協議有特別的規定。隱名合伙人的出資應以財產為限，但不應只限于有形財產，智力成果、用益物權等無形財產也可作為出資，但信用、勞務等不應作為出資內容。6如果出名營業人的經營事業發生虧損，除特別約定以外，隱名合伙人沒有補充出資的義務。

②分擔虧損義務。隱名合伙人除負有出資義務以外，還負有在其出資額范圍內分擔虧損的義務（在出資額范圍外，沒有義務填補經營事業的損失）。在隱名合伙合同中，當事人應當對虧損的分派方式加以規定。按照利益與風險相一致的原則，虧損分派方式和盈余分派方式應是一致的，盈余分配比例可以視為虧損的分配比例。由于隱名合伙人將其財產出資交付于出名營業人后便失去了對其作為合伙財產之所有權，故隱名合伙人所負有限責任實乃是對出名營業人負之，非為對債權人負責。

③不得隨意讓與其地位的義務。隱名合伙成立以后，因隱名合伙人提供了出資，且又無權參與、干預合伙事務的執行，所以法律應賦予隱名合伙人監督、檢查權。非經出名營業人的同意，隱名合伙人不得將其監督、檢查權轉讓給第三人，除非隱名合伙合同有特別約定。同時為保護交易安全，隱名合伙人如參與合伙事務的執行，或公然表示參與合伙事務的執行，就應當對于以后發生的債務，與其他出名營業人向第三人承擔無限連帶責任，而不再只以出資額為限承擔責任。

（2）出名營業人的主要義務

①業務執行義務。出名營業人對外代表合伙與第三人發生法律關系無須征得隱名合伙人的同意，因為隱名合伙得經營事業僅是出名營業人的事業，隱名合伙人對其只是一種退居幕后的投資行為，無權干涉合伙的經營。出名營業人有權決定和執行合伙事務，而隱名合伙人沒有表決權，對合伙事務亦無決策權，不能作為隱名合伙的當然代理人。出名營業人應將隱名合伙人的出資，以合同約定的目的經營事業，并應以善良管理人的注意經營合伙業務，從而使隱名合伙人的出資得到有效利用。

②盈余分配的義務。出名營業人應按照合同約定的比例向隱名合伙人支付其應得的盈余份額。如果協議沒有約定盈余分配的比例，在一般情況下，協議中有約定損失分擔比例的，應首先依這一比例分配；如果協議既沒有約定盈余分配比例，又未約定損失分擔比例，但出名營業人也出資的，應按雙方的出資比例并考慮出名營業人的勞務因素，確定雙方應得的利益。如無特別約定，盈余分配一般在年終結算后進行，出名營業人和隱名合伙人也可另行約定分配的時間。

③接受隱名合伙人監督的義務。合伙經營事務的執行盡管由出名營業人行使，但隱名合伙人擁有監督、檢查權，其可以在每屆年度終了查閱合伙賬簿，檢查合伙事務及資金使用情況。出名營業人應接受隱名合伙人的檢查監督，不得拒絕，而且要給予配合，向隱名合伙人報告合伙事務進行的情況。一般而言，隱名合伙人是在每年年終進行檢查監督，但如有重大事由，亦可隨時申請行使其監督的權利。

④財產返還義務。當合伙關系終止時，出名營業人在合伙財產余額范圍內有返還隱名合伙人出資的義務，并依約定分配其所受之損益。

2、隱名合伙的外部關系

（1）各隱名合伙人的關系。隱名合伙的當事人只涉及隱名合伙人與出名營業人，而不像一般合伙可以有多方當事人。當然，實際上出名營業人可以不只一人，可以是合伙或其他組織形式；隱名合伙人也可以是數人，但他們之間必須成立合伙關系。7隱名合伙人可與多名出名營業人訂立數個隱名合伙契約，同樣地，出名營業人也可與多名隱名合伙人訂立數個隱名合伙契約，各合伙人之間不發生任何直接關系。

（2）隱名合伙人與第三人的關系。隱名合伙人因不參與合伙的經營，對外不發生權利義務關系。隱名合伙對外與第三人的營業活動，以出名營業人的名義進行，出名營業人直接與第三人發生權利義務關系。但是，隱名合伙人責任的有限性是以其未參與出名營業人的經營事業為前提的，如果第三人舉證隱名合伙人以明示或默示的形式參與了合伙經營事務而隱名合伙人不能將該證據推翻時，隱名合伙人的責任有限性阻卻，他必須與出名營業人共同承擔責任，8從而達到維護第三人的合法權益，保護交易安全的目的。

（五）隱名合伙的性質。

各國的民商事立法對隱名合伙的性質均未予以明確的界定，學術界的見解各有不同。有關大陸法系及英美法系的立法模式下，隱名合伙性質的認定將在下文詳述，在此不做贅述。我國臺灣地區民法則將隱名合伙視為債之關系的一種，與第700~709條將其規定于“各種之債”章“合伙”節之后，并在第701條明確規定隱名合伙除本節有規定外準用關于合伙的規定。

我國有學者認為，隱名合伙是作為商事主體的商事合伙的一種特殊形態，是與顯名合伙相對應的概念，既不同于普通合伙，也有別于有限合伙，與有限合伙一起構成特殊合伙的兩種不同形態。9還有學者認為，隱名合伙不是作為商事主體的商事合伙的一種特殊形態，而是一種隱名投資契約。是隱名合伙人與出名營業人之間的一種契約關系，是隱名合伙人在出名營業人現有企業基礎上再投資的一種形式。10

筆者認為，隱名合伙在本質上是隱名合伙人向出名營業人所經營的事業進行投資，而在他們之間發生的一種內部合同關系，即隱名投資合同，且更多地表現為一種債的效力。因為：

1、隱名合伙沒有獨立的合伙財產。隱名合伙人出資的財產屬于出名營業人所有，要全部轉到出名營業人名下，而不是與出名營業人共同享有財產權。這種出資財產權的轉移性和非共有性，使得隱名合伙喪失了構成一個獨立主體所必須具備的獨立財產基礎。

2、隱名合伙人與出名營業人沒有共同事業。隱名合伙人投資的僅是出名營業人自己的事業，出名營業人對外代表合伙與第三人發生法律關系無須得到隱名合伙人許可，且隱名合伙人對合伙事務亦無決策權。既然沒有共同經營的事業，法律自然無須將其擬制或規定為一種獨立的主體。

3、隱名合伙不具備團體的穩定性和延續性。在普通合伙中，第三人入伙，除合伙協議另有約定的外，應當經全體合伙人一致同意，且新入伙者與原合伙人要訂立書面合伙協議。而就隱名合伙而言，由于出名營業人可與多名隱名合伙人訂立數個隱名合伙契約，所以新入伙者不過是與出名營業人再成立一個合同罷了，不會影響其他隱名合伙人的存在。

4、隱名合伙人僅以其出資額為限承擔合伙經營損失，而不是對外承擔有限責任。因為出名營業人經營合伙事務過程中對外發生的債務，完全是出名營業人個人的債務，第三人無從得知隱名合伙人的存在，應由出名營業人對第三人承擔無限責任，除隱名合伙人有越權行為或表見代理等行為外。隱名合伙人只是對出名營業人負擔合同上的出資義務，而不是對第三人承擔責任。

我國的《合伙企業法》是從主體立法的角度出發來加以規范的，這或許也表明了隱名合伙沒有被認可為商事合伙的一種，而應視其為一種合同保留在債的范疇之內。有學者甚至提出“合伙對外部構成一團體，而隱名合伙為純內部之契約關系，毫無團體性，故不應認為合伙之一種”11，意圖將隱名合伙逐出合伙家族。

二、隱名合伙制度的立法模式

（一）從我國現行立法中尋找隱名合伙。

盡管在學界和立法草案中對隱名合伙制度進行了激烈的討論，但無論是在我國的《民法通則》及《民通意見》、新修訂通過的《合伙企業法》、或是《合同法》與《公司法》中都無明確的規定。

1、《民法通則》的有關規定

作為具有中國民法典之稱的《民法通則》在第二章“公民”和第三章“法人”兩章中，分別對個人合伙和團體合伙作了原則性的規定，其中很明確的一點就是合伙人必須參加經營。而隱名合伙人的特點則與這一點背道而馳，故我國《民法通則》中未確認隱名合伙。

2、《民通意見》的有關規定

《民通意見》第46條規定“公民按照協議提供資金或者實物，并約定參與合伙盈余分配，但不參與合伙經營勞動的，或者提供技術性勞務而不提供資金、實物，但約定參與盈余分配的，視為合伙人”。此條司法解釋在學術界頗受爭議。此條規定可以一分為二看待。第一種情形，公民按照協議提供資金或者實物，并約定參與合伙盈余分配，但不參與合伙經營勞動的，視為合伙人。但結合47條規定“全體合伙人對合伙經營的虧損額，對外應當負連帶責任…”考察一下可以發現，合伙人對合伙債務人仍須承擔無限連帶責任，與隱名合伙的構成不相符。第二種情形，公民按照協議提供技術性勞務而不提供資金、實物，但約定參與盈余分配的，視為合伙人。其違反了隱名合伙人不得以勞務作為出資的條件，根本構不成隱名合伙。

3、《合伙企業法》的有關規定

縱觀我國新修訂的《合伙企業法》，其中新增了有限合伙、有限責任合伙（特殊的普通合伙），明確法人可以參與合伙，從而進一步完善了我國的合伙法律制度。但隱名合伙仍未納入我國合伙法律體系中。由于我國《合伙企業法》是走主體立法的路子，而隱名合伙實質上是一種契約，體現的是一種債務關系且合伙不具有團體性，因此學術界有觀點認為不能通過《合伙企業法》規制隱名合伙。

（二）隱名合伙制度的立法例比較。

多數西方發達國家確立了隱名合伙制度，但各國各地區對隱名合伙的性質、地位、特征之理解存在很大差異，深入比較各國的立法例，并合理借鑒之，無疑對我國立法有重要作用。

1、大陸法系的立法模式

（1）德國

作為一個民商分立的國家，有關商事合伙的問題可以在商法典中找到。《德國商法典》第二編第五章（第355~342條）最早規定了隱名合伙制度，它是作為隱名合伙的出資者與商事企業（獨資企業、合伙、公司）業主之間的一種契約，根據該契約，隱名合伙人負責向企業提供一定數額的資金，并相應地參與企業利潤的分配，分擔企業的虧損。12該法典認為隱名合伙是企業組織形態之一，處于一種與企業的真正所有人同等的地位。

（2）法國

在同樣是民商分立的法國，隱名合伙被安排在民法典之中。《法國民法典》原來沒有隱名合伙的規定，但實踐中卻始終承認這種合伙形式，1978年修改后的《法國民法典》專門規定了一章“隱名合伙”，但不認為其具有獨立人格。法國的商事合伙具有法人資格，而隱名合伙只被認為是簡單的民事契約，不具有法人資格，當然被排斥在商法典之外。

（3）日本

《日本商法典》第535~542條對隱名合伙設有規定，但日本法律將其稱為“匿名組合”，它在本質上被認為是“以共同經營企業為目的的附屬的商行為”。13

2、英美法系的立法模式

英美法系其法律淵源主要是判例法，因此沒有體系完備的民法典和商法典。雖沒有隱名合伙這一概念，但有與其相似的有限合伙制度，由單獨的《有限合伙法》予以調整。

（1）英國

1907年以前，英國法院不承認有限合伙這種合伙形式，直到1907年英國頒布了《有限合伙法》，這種合伙形式才正是得到確認。在《有限合伙法》沒有特別規定的情況下，適用1890年《合伙法》和有關合伙的普通法、衡平法規則。14

（2）美國

美國的《統一有限合伙法》將有限合伙規定為一種具有較大獨立性的營業組織；不僅規定了有限合伙人的權利和義務，而且規定了普通合伙人的權利和義務，有限合伙組織與運行的方方面面。15

三、隱名合伙制度的價值分析

隱名合伙的獨特特征決定了其優勢。那么，在我國民法中應不應該確立隱名合伙制度呢？探討這一問題的基本立足點應該是：對隱名合伙制度的利弊進行比較，從我國社會主義經濟建設及司法實踐的實際需要出發，看它是否有利于維護社會主義經濟秩序的穩定，是否有利于加速經濟的發展。

（一）建立隱名合伙制度的利。

1、有利于在增強公民的投資積極性的同時，切實地保護合伙人與債權人的合法權益。在我國，和合伙是是近年來發展起來的一種新的經濟形式。現實經濟生活中，一個人參加多個合伙組織的情況大量存在，而《民法通則》及有關法律未作明確規定，如果立法禁止一個合伙人再參加其他合伙關系，勢必影響公民投資的積極性，不利與經濟的發展。從另一方面講，如果無限制地允許合伙人可以參加多個合伙，也顯然不利于合伙關系的穩定和債權人的利益。而且，許多國家禁止個人或團體同時對兩個以上組織負連帶無限責任，，對此，我國法律雖沒有明確規定，但解釋上應屬當然。采用隱名合伙制度，實際中就可以允許合伙人參加多個合伙組織，其中，該合伙人可以也只能在一個合伙體中負無限連帶責任，而在其它合伙關系中只以隱名合伙人的身份參加負有限責任，有效地解決了這一矛盾。

2、可以為中小企業拓寬融資渠道，降低融資成本。目前制約我國中小企業成長發展的一個突出問題就是融資困難。向銀行貸款，資信有限；到證券市場直接融資，又不現實；向私人借貸，又須還本付息，成本太高。然而有了隱名合伙制度，企業可以向社會閑散資金敞開懷抱，訂立契約，這樣一來，既能保證企業獨立經營，又免去了投資者的承擔無限責任的擔憂，同時使得隱名合伙人享有了分配收益的權利，是一個不錯的選擇。所以，在市場經濟及條件下，隱名合伙是中小企業解決融資困難的理想法律形式之一。

3、有利于解決司法實踐中存在的問題，維護法律的尊嚴和統一。由于隱名合伙的形式能夠適應許多特定的經濟交往場合，故隱名合伙形式已在我國社會生活中大量存在。在司法實踐中，因隱名經商、承包企業而訴至法院的隱名合伙糾紛日益增多，由于我國法律沒有隱名合伙的規定，導致法院審理此類案件無法可依，有的將其認定為普通合伙，有的則認為是借貸關系，隨意性很大，對隱名合伙人及交易安全的保護殊為不利。如果我國建立了隱名合伙制度，則可以克服當前這種同一性質的糾紛有兩種判決結果的不正常現象，切實保護隱名合伙人的權利。

“按照市場經濟的要求，肯定隱名合伙既可以為那些有資金但不愿出面經營并不愿負無限連帶的人提供有吸引力的投資途徑，又可為合伙企業集資提供方便，因而我國將來的合伙企業立法應承認隱名合伙形式”。16此言不賴。尤其是“入世”之后對我國法治的完善和企業的競爭力提出了更高的要求，在我國建立隱名合伙制度可謂勢在必行。

（二）建立隱名合伙制度的弊。

1、容易滋生腐敗，為“錢權交易”打開方便之門。我國正處于新舊體制交替的轉變時期，許多法律和相應的管理存在漏洞，難以對隱名合伙這種經營方式進行有效地監督和管理。同時，由于長期的政企不分產生了嚴重的官商結合，當國家明令禁止掌握國家權利的單位或個人以各種合法和非法的方式直接參與商品生產和經營、撈取權利和資金的雙重報酬時，如果建立隱名合伙制度，無疑使這些單位和個人（國家公務員）采取隱名合伙的方式暗中投資并操縱經營，是這種腐敗現象和不正之風屢禁不止，甚至愈演愈烈。17

2、不具有公開性，可能為查處犯罪設置障礙。由于隱名合伙人出資的財產屬于出名營業人所有，要全部轉移到出名營業人名下，第三人無從得知隱名合伙人的身份以及出資財產的來源，這將給通過貪污、受賄等方式或得大量非法收入的人提供轉移財產的合法、安全途徑，成為其進行洗錢的一種新渠道，為偵查、處罰此類犯罪人為設置障礙。依據我國目前的有關政策規定，不能規定和承認隱名合伙。

（三）建立隱名合伙制度的可行性。

每一種法律制度均是應規范社會關系的需要而產生的，因為“私法本質上只是確認單個人之間現有的，在一定情況下是正當的經濟關系”18，而且，每一種社會關系也均需要用適合于自己的法律規范來調整。認為隱名合伙容易滋生腐敗是目前我國立法確認隱名合伙制度的最大的觀念上的障礙。事實上，國家公務員以自己擁有的財產出資參加隱名合伙，這并不是國家公務員依照行政法的規定實施行政職務的行為，更不是直接或間接參加合伙事業的經營，這跟以權經商、以權謀私性質完全不同，并非“錢權交易”，而是依法實施民事法律行為，應受民事法律規范的調整和保護。只要其財產來源合法、正當，在合伙中又只是作為隱名合伙人，法律就不應禁止國家公務員參加隱名合伙。故不能因為有人去利用隱名合伙形式從事非法經營就不確認這種經營方式，關鍵在于完善相應的法律規范。

至于如何進一步規范國家公務員的行為，以防止其利用關系和影響為合伙謀取利益，應當由黨和國家的有關政策做出決定，或者由公務員法、刑法加以調整。比如，可在國家公務員法中明確規定對利用職權直接或間接經商的公務員，給予降職、撤職、開除等行政處分，嚴重情形下涉及犯罪的，自然由刑法加以懲罰。此外，國家公務員的隱名合伙行為可以向紀律檢查部門聲明，并接受監督，合伙所生利益必須是其個人財產中報的當然內容。

基于《民法通則》對隱名合伙制度尚未確認這一事實，司法實踐中隱名合伙的糾紛應該如何處理呢？正確審理這類案件要求法官在思想觀念上必須有一個新突破，要善于運用法律的基本原則類推或運用政策以適應經濟發展的要求。處理時，應查明合伙確系當事人起初的真實意思表示，簽約時雙方地位平等，意志自由，無欺詐脅迫行為，合同內容不違反禁止性規定，合同履行不會對國家和社會公益造成損害，就要予以保護。在借鑒國外隱名合伙的立法規定下，充分保護當事人的合法利益，實事求是地予以處理。通過司法實踐的適當超前，不斷積累經驗，為以后隱名合伙制度的確立提供借鑒。

正如之前提到的那樣，隱名合伙在本質上是隱名合伙人向出名營業人所經營的事業進行投資，而在他們之間發生的一種內部合同關系，即隱名投資合同，且更多地表現為一種債的效力。因此可以將隱名合伙定位于合同，予以規定在未來的民法典中。這是因為：首先，我國應屬于具有中國特色的大陸法系國家，隱名合伙本身又具有較強的合同性質；其次，修訂通過的《合伙企業法》以及《公司法》遵循主體立法模式，并無隱名合伙的位置；再次，以單行法的方式出現，立法成本過高，過于立法浪費資源，基本也是不可能的。目前的權益之計，可以考慮以司法解釋的方式，對隱名合伙的相關內容做出明確規定，以規范和指導司法實踐中的困惑，等將來時機成熟了再將其納入到民法典之中。

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